حواس للمحاماه

نشكركم على اختياركم لمنتدانا و نتمنى ان تقضى وقت ممتعا و يشرفنا ان تكون احد افراد اسرتنا

انضم إلى المنتدى ، فالأمر سريع وسهل

حواس للمحاماه

نشكركم على اختياركم لمنتدانا و نتمنى ان تقضى وقت ممتعا و يشرفنا ان تكون احد افراد اسرتنا

حواس للمحاماه

هل تريد التفاعل مع هذه المساهمة؟ كل ما عليك هو إنشاء حساب جديد ببضع خطوات أو تسجيل الدخول للمتابعة.
حواس للمحاماه

قانوني . اسلامي - برامج . صيغ - دعاوى - معلومات

انت الزائر رقم

.: عدد زوار المنتدى :.

مرحبا بالزائرين

المواضيع الأخيرة

» التفكر في الاية 42 من سورة الزمر (رقم 39)
القواعد الفقهية في القانون المدني الأردني  دراسة  مقارنة  بالفقه الإسلامي شكلاً ومضموناً I_icon_minitimeالخميس سبتمبر 08, 2016 10:34 am من طرف د.خالد محمود

»  "خواطر "يا حبيبتي
القواعد الفقهية في القانون المدني الأردني  دراسة  مقارنة  بالفقه الإسلامي شكلاً ومضموناً I_icon_minitimeالجمعة أبريل 08, 2016 8:25 am من طرف د.خالد محمود

» خواطر "يا حياتي "
القواعد الفقهية في القانون المدني الأردني  دراسة  مقارنة  بالفقه الإسلامي شكلاً ومضموناً I_icon_minitimeالجمعة أبريل 08, 2016 8:15 am من طرف د.خالد محمود

» الطريق الى الجنة
القواعد الفقهية في القانون المدني الأردني  دراسة  مقارنة  بالفقه الإسلامي شكلاً ومضموناً I_icon_minitimeالأحد مارس 06, 2016 4:19 pm من طرف د.خالد محمود

» الحديث الاول من الأربعين النووية "الاخلاص والنية "
القواعد الفقهية في القانون المدني الأردني  دراسة  مقارنة  بالفقه الإسلامي شكلاً ومضموناً I_icon_minitimeالأحد مارس 06, 2016 4:02 pm من طرف د.خالد محمود

» البرنامج التدريبي أكتوبر - نوفمبر - ديسمبر 2015
القواعد الفقهية في القانون المدني الأردني  دراسة  مقارنة  بالفقه الإسلامي شكلاً ومضموناً I_icon_minitimeالأربعاء سبتمبر 16, 2015 1:04 am من طرف معهد تيب توب للتدريب

» البرنامج التدريبي أكتوبر - نوفمبر - ديسمبر 2015
القواعد الفقهية في القانون المدني الأردني  دراسة  مقارنة  بالفقه الإسلامي شكلاً ومضموناً I_icon_minitimeالأربعاء سبتمبر 16, 2015 1:04 am من طرف معهد تيب توب للتدريب

» البرنامج التدريبي أكتوبر - نوفمبر - ديسمبر 2015
القواعد الفقهية في القانون المدني الأردني  دراسة  مقارنة  بالفقه الإسلامي شكلاً ومضموناً I_icon_minitimeالأربعاء سبتمبر 16, 2015 1:04 am من طرف معهد تيب توب للتدريب

» البرنامج التدريبي أكتوبر - نوفمبر - ديسمبر 2015
القواعد الفقهية في القانون المدني الأردني  دراسة  مقارنة  بالفقه الإسلامي شكلاً ومضموناً I_icon_minitimeالأربعاء سبتمبر 16, 2015 1:03 am من طرف معهد تيب توب للتدريب

مرحبا بك


counter globe

الاكثر زياره


    القواعد الفقهية في القانون المدني الأردني دراسة مقارنة بالفقه الإسلامي شكلاً ومضموناً

    Admin
    Admin
    Admin


    الجنس : ذكر
    عدد المساهمات : 2987
    تاريخ الميلاد : 18/06/1970
    تاريخ التسجيل : 27/09/2009
    العمر : 54

    القواعد الفقهية في القانون المدني الأردني  دراسة  مقارنة  بالفقه الإسلامي شكلاً ومضموناً Empty القواعد الفقهية في القانون المدني الأردني دراسة مقارنة بالفقه الإسلامي شكلاً ومضموناً

    مُساهمة من طرف Admin الخميس يوليو 01, 2010 2:31 pm

    بسم الله الرحمن الرحيم




















    القواعد الفقهية في القانون
    المدني الأردني



    دراسة مقارنة بالفقه الإسلامي شكلاً ومضموناً








    إعداد


    الدكتور
    أحمد ياسين القرالة



    أستاذ
    مشارك كلية الدراسات الفقهية والقانونية



    جامعة
    آل البيت




























    الملخص


    أورد القانون المدني الأردني عدداً كبيراً من
    القواعد الفقهية في مواضع مختلفة من أبوابه وفصوله ، نص على بعض هذه القواعد كما
    وردت في الفقه الإسلامي وتصرف في البعض الآخر ، ولم يسلم القانون بسبب هذا الفعل
    من النقد والاعتراض نظرا للاختلاف الواقع بين القاعدة الفقهية والقاعدة القانونية
    صياغةً ومضموناً وغاية ، وقد سعى هذا البحث إلى دراسة هذه القواعد وتقييمها شكلا
    وموضوعاً.









    Abstract


    Jordanian
    Civil Law mention a large number jurisprudence clauses in deferent subjects and
    chapters, indecate some of these clauses, and alter others, therefor this low
    was criticize and objected because of the differentce between the clauses civil
    law and the clauses in the jurisprudence law and its contents.



    This research study this subject and its clauses.






































    المقدمة





    الحمد لله رب العالمين ،
    والصلاة والسلام على أشرف المرسلين سيدنا محمد وعلى آله وصحبه وسلم، وبعد
    :


    فتعتبر القواعد الفقهية من أبرز الدلائل على
    الطاقات الهائلة التي يختزنها الفقه الإسلامي
    ، لأنها تمثل التطور
    والتقدم الهائل في الصياغة القواعدية للأحكام الشرعية
    ، إذ استطاعت هذه
    القواعد بعبارتها الموجزة وألفاظها القليلة أن تستوعب جزئياتٍ كثيرة
    ً وفروعاً متعددة مختلفة في موضوعاتها متحدة في
    معانيها ، مما ينم عن الوحدة المنطقية والاتساق الكامل الذي يسود الفقه الإسلامي ،
    والروح الواحدة التي تسري بين جنباته ، ويدل على العبقرية الهائلة التي اتصف بها الفقهاء
    الأعلام الذين قاموا بإيجاد هذه القواعد وصياغتها الصياغة المحكمة ، ونظراً للقيمة
    العلمية ، والصياغة المحكمة لهذه القواعد فقد استفاد
    ت منها كثير من التشريعات المعاصرة ، ابتداء من
    مجلة الأحكام العدلية وانتهاء بمشروع قانون المعاملات المالية الموحد الذي تبنته
    جامعة الدول العربية.



    وكان القانون المدني الأردني– ومن قبله
    القانون المدني العراقي- من التشريعات القليلة والمتميزة التي استفادت من الفقه
    الإسلامي عموماً والقواعد الفقهية خصوصاً ، فقد أورد القانون المدني الأردني أكثر
    من خمسين قاعدة فقهية في مواضع مختلفة فيه ، وكان هذا العمل يحتاج إلى دراسة نقدية
    وتقويمية بعد مرور أكثر من ثلاثين عاماً
    على تطبيقه ، سيما وأن القانون المدني الأردني أصبح قدوة حسنة لبعض التشريعات
    المعاصرة خاصة المشروع الموحد للمعاملات المالية لجامعة الدول العربية.



    مشكلة البحث:


    تكمن مشكلة البحث في
    الإجابة على الأسئلة الآتية:



    هل التزم القانون المدني الأردني بالأخذ
    بالقواعد الفقهية كما هي وردت في مراجع الفقه الإسلامي؟



    ما التعديلات التي أجراها القانون المدني
    الأردني على هذه القواعد، وما هي مبررات هذه التعديلات؟



    هل كان القانون المدني موفقاً فيما أخذ به في
    هذا المجال؟



    حدود المشكلة:


    ليس من هدف هذا البحث
    دراسة كل ما يتعلق بالقواعد الفقهية من حيث دراسة مفرداتها ومعانيها وأدلتها
    وتطبيقاتها وغير ذلك ، لأن مثل هذا العمل فضلاً عن كونه قتل بحثاً ، أمر ينوء به هذا
    البحث ، وإنما سيقتصر هذا البحث على دراسة القواعد الفقهية التي نص عليها القانون
    المدني الأردني ، وبيان كيفية تعامل القانون المدني معها إيجاباً أو سلباً.







    فرضيات البحث:


    ينطلق هذا البحث من
    فرضية محددة وهي أن القانون المدني الأردني كان موفقاً في الأخذ في بعض القواعد
    الفقهية صياغةً وموضوعاً وموضعاً ، ولكنه لم يكن موفقاً في بعضها الآخر، والبحث
    يسعى إلى إثبات صدق هذه الفرضية أو خطئها.



    أدبيات البحث (الدرسات السابقة):


    الكتابات في مجال
    القواعد الفقهية كثيرة ومتعددة ، وقد تناولت هذه الدراسات القواعد الفقهية من
    مجالات مختلفة نظرية وتطبيقية ، ولكن لم يكن للتأثير الذي أحدثته القواعد الفقهية
    في الجوانب التشريعية والقوانين الوضعية – وهو بلا شك تأثير كبير- دراسة تغطي هذا
    الجانب ، ولعل الشروح التي تناولت مجلة الأحكام العدلية قد أشارت إلى شيء من ذلك ،
    ولكن القوانين المعاصرة التي استفادت من هذه القواعد لم تحظ بدراسة مستقلة ، ولم
    أعثر في حدود اطلاعي على دراسات مستلقة بهذا المجال سوى الدرسات الآتية :



    1- نطاق تطبيق القاعدة الفقهية (لا ينسب
    إلى ساكت قول) في القانون المدني الأردني هو بحث للدكتور محمد جبرالألفي في مجلة
    دراسات للبحوث والدراسات التي تصدرها الجامعة الأردنية [1]، وهو بحث رصين تناول فيه الباحث،نطاق هذه القاعدة في القانون
    المدني الأردني بعد أن قام بتفسيرها والتدليل لها ، والبحث كما هو عنوانه مختص
    بالقاعدة المذكورة فقط .



    2- القواعد الفقهية ودورها في إثراء التشريعات
    الحديثة، وهي ثلاثة بحوث للدكتور محيي الدين هلال السرحان، نشرها في مجلة
    الرسالة
    الإسلامية
    ، التي تصدرها وزارة
    الأوقاف والشؤون الدينية في العراق، حيث عرف القاعدة لغة واصطلاحاً وبين قيمتها
    التشريعية، والفرق بينها وبين القواعد الأصولية، وتاريخ ظهورها، ثم عرض لمجموعة من
    القواعد الفقهية وقام بشرحها وذكر تطبيقات فقهية لها، ولم أجد للعنوان الذي ذكره-
    على أهميته – من وجود في البحوث الثلاثة سوى العبارة الآتية (وقد تنبه إلى أهميتها
    وجليل شأنها كثير من المشرعين، حيث نقلت إلى اللغة الفرنسية في أوائل هذا القرن،
    معززة بأمثلة من الفقه الإسلامي وشروح عليها)، وعندما تناول قاعدة (الضرورات تبيح
    المحظورات) أشار في هامش البحث
    [2] إلى أن هذه المادة هي نص المادة 212 من القانون المدني
    العراقي.







    منهج البحث:


    اعتمدت في هذا البحث ثلاثة
    مناهج هي:



    ‌أ.
    المنهج الإستقرائي: حيث قمت باستقراء القواعد الفقهية الواردة في القانون
    المدني الأردني و في غيره من التشريعات العربية ، وتتبع هذه القواعد من كتب القواعد
    الفقهية أو المجالات التي وردت فيها.



    ‌ب.
    المنهج التحليلي: حيث قمت بتحليل هذه القواعد الفقهية وبيان كيفية استفادة
    القانون المدني الأردني منها.



    ‌ج.
    المنهج المقارن حيث قمت بمقارنة المنهج الذي سار عليه القانون المدني في النص
    على هذه القواعد ، بالمنهج الذي سار عليه الفقه الإسلامي ، خاصة مجلة الأحكام
    العدلية ، وأحياناً التشريعات العربية التي أخذت بتلك القاعدة.



    خطة البحث:


    التمهيد.


    المبحث الأول: القواعد الفقهية في القانون
    المدني من حيث الشكل، وفيه أربعة مطالب هي:



    المطلب الأول: التغيير والتعديل في صياغة بعض القواعد الفقهية.

    المطلب الثاني: الزيادة على بعض القواعد الفقهية.


    المطلب
    الثالث:
    الدمج بين القواعد.

    المطلب الرابع: إيراد بعض القواعد العامة والمطلقة التي لاتنسجم مع الصياغة القانونية.المبحث الثاني: القواعد الفقهية في القانون المدني من حيث الموضوع، وفيه ثلاثة مطالب هي:المطلب الأول: القواعد التي لاعلاقة لها بالموضوع الذي وردت فيه.المطلب الثاني: عدم مراعاة الترتيب في ذكر القواعد.


    المطلب
    الثالث: التكرار اللفظي أو المعنوي في بعض القواعد الفقهية.


    والحمد لله رب العالمين








    تمهيد


    أورد القانون المدني الأردني مجموعة من القواعد الفقهية
    في مواضع مختلفة منه ، مقتفياً بذلك خطا القانون المدني العراقي ، والذي كان في
    فعله هذا متأثراً بمجلة الأحكام العدلية.



    وقد تجاوز عدد القواعد الفقهية التي
    أوردها القانون المدني الأردني الخمسين قاعدة ، ولم يكن القانون المدني مجردَ ناقل
    للقواعد ، بل تصرف في بعضها من حيث شكلاً
    ومضموناً ، لذلك كان لابد من دراسة هذه القواعد شكلاً وموضوعاً، ومقارنتها
    بالقواعد الفقهية الواردة في المصادر الفقهية ، خاصة مجلة الأحكام العدلية
    باعتبارها مصدراً تاريخياً للقانون المدني الأردني عموماً والقواعد الفقهية خاصوصاً
    ، وفي المبحثين التاليين سنتناول هذه القواعد بدراسة نقدية من حيث الشكل والمضمون.



    المبحث الأول


    القواعد الفقهية في القانون المدني من حيث
    الشكل



    لم تكن
    القواعد الفقهية التي نص عليها القانون المدني الأردني على حالها من حيث شكلها
    وصياغتها ، فقد أورد هذا القانون بعض هذه القواعد كما هي في المصادر الفقهية ،
    وتصرف ببعضها الآخر تصرفات مختلفة ، وسنتناول في المطالب الآتية هذا التصرف الشكلي
    في هذه القواعد.



    المطلب الأول


    التغيير والتعديل في صِيَغِ بعض القواعد
    الفقهية



    تصرف
    المشرع الأردني في بعض القواعد بالتغيير في بعض عباراتها بما يخدم مقاصده ويحقق غاياته،
    وكان هذا التصرف مقبولاً ومبرراً في مواضع عديدة ، وكان في أحيان أخرى في غير
    موضعه ، كما أنه ترك التصرف أحياناً في المواضع التي تقتضي التصرف والتغيير.



    ومن القواعد الفقهية التي تصرف القانون
    المدني فيها بالتغيير القواعد الآتية:


    1) المادة 4 من القانون المدني الأردني والتي تنص على ما يأتي : ما ثبت بزمان يحكم ببقائه ما لم يوجد دليل على ما ينافيه.


    هذه القاعدة إحدى قواعد
    الاستصحاب ، وهو
    :
    اعتقاد كون الشيء في الماضي أو الحاضر يوجب ظن ثبوته في الحال أو الاستقبال[3].
    وهو
    نوعان[4]:



    استصحاب الماضي بالحال:
    هو الحكم على شيء ببقائه على الحال الذي كان عليه في الزمن السابق ما لم يقم دليل
    على خلافه ويقال له استصحاب (الماضي بالحال).



    استصحاب الحال بالماضي: هو اعتبار حالة الشيء في
    الزمن الحاضر أنها حالة ذلك الشيء في الماضي ما لم يثبت خلاف ذلك بدليل.



    وهي تعني : أن ما قام الدليل على ثبوته في الزمن
    الماضي يبقى محكوماً عليه بذلك ، إلى أن يرد دليل بخلافه[5].



    وهذه المادة هي بذاتها
    نص(المادة 10) من المجلة : ما ثبت بزمان يحكم ببقائه ما لم يوجد المزيل. إلا أنها
    استبدلت عبارة دليل على ما ينافيه بكلمة المزيل.


    2) المادة[6] 95- 1- لا ينسب الى ساكت قول ، ولكن السكوت في معرض الحاجة بيان ويعتبر قبولاً. 2- ويعتبر السكوت قبولاً بوجه خاص إذا كان هناك تعامل سابق بين المتعاقدين واتصل الإيجاب بهذا التعامل ، أو إذا تمخض الإيجاب لمنفعة من وجه اليه. القاعدة الفقهية هي الفقرة الأولى من هذه المادة باستثتاء العبارة الأخيرة الواردة فيها وهي ( ويعتبر قبولاً ) ، وهذه العبارة لاداعي ، إذ كان بالإمكان الاقتصار على القاعدة الفقهية دون إضافة ، لما يأتي:


    · لأن المادة فسرت البيان بالقبول ، وكان من الممكن الاستغناء عن هذا
    التفسير والابتعاد عن الإطالة ، وحذف كلمة البيان ، كما فعل القانون المدني
    العراقي ، فقد نصت الفقرة 1 من المادة(Coolالقانون المدني العراقي على ما يأتي: ( لا
    ينسب الى ساكت قول ولكن السكوت في معرض الحاجة إلى البيان يعتبر قبولاً ) و
    المادة 12 من القانون القطري
    والتي تنص على ما يأتي: ( لا ينسب الى ساكت قول، ولكن السكوت في معرض الحاجة الى
    البيان يعتبر
    قبولاً ) والمادة (44) من القانون
    المدني الكويتي والتي تنص على ما يأتي : ( السكوت في معرض الحاجة إلى بيان يعتبر
    قبولاً ).



    · لأن
    الفقرة الثانية من المادة نصت على الحالات التي يكون السكوت فيها قبولاً.



    · لأنها
    بهذا الفعل قصرت السكوت على القبول ، مع أن نطاقه أوسع من ذلك حتى في القانون
    المدني نفسه ، ولو اكتفى بالقاعدة الأصلية لما احتاج للنص على كثير منها ، ومن
    ذلك:


    ‌أ. أن القانون اعتبر السكوت تغريراً ، وهو بلا شك ليس قبولاً ، كما نصت على ذلك المادة 144-:يعتبر السكوت عمداً عن واقعة أو ملابسة تغريراً ، إذا ثبت أن المغرور ما كان ليبرم العقد لو علم بتلك الواقعة ، أو هذه الملابسة.‌ب. اعتبر سكوت المشتري عن إجازة البيع بعد انتهاء مدة التجربة إجازة للبيع ، والإجازة غير القبول فقد نصت الماد (471) على ما يأتي:


    1.
    يجوز للمشتري في مدة التجربة إجازة البيع أو رفضه ولو لم يجرب المبيع ويشترط في
    حالة الرفض إعلام البائع.






    2.
    إذا انقضت مدة التجربة وسكت المشتري مع تمكنه من تجربة المبيع اعتبر سكوته قبولاً
    ولزم البيع.


    ‌ج. اعتبر القانون السكوت إجازة للعقد كما نصت على ذلك المادة 173- :1- تكون الإجازة بالفعل أو بالقول أو بأي لفظ يدل عليها صراحة أو دلالة.2- ويعتبر السكوت إجازة إن دل على الرضا عرفاً. هذا وتمثل هذه القاعدة الفقهية المثال الحي للصياغة المرنة لنصوص القانون[7]، ( ذلك أن معرض الحاجة إلى البيان يغطي مساحة واسعة من التقديرات والاحتمالات ، يكون فيها القاضي سيد الميدان وله المجال الواسع للتقدير فيما إذا كان السكوت في معرض الحاجة إلى البيان أو ليس كذلك.)[8] وأخيراً فإن الدكتور عبد المجيد الحكيم يطرح السؤال الآتي: هل كان القانونان المدني الأردني والقانون المدني العراقي موفقين في إدخالهما تعديلاً على قاعدة ( لاينسب إلى ساكت قول )؟ ويجيب الدكتور الحكيم عن سؤاله بقوله : ( لا نرى ذلك ، لأن تعبير الفقهاء المسلمين أشمل من التعبير الذي جاء في القانونين العراقي والأردني ، لأنه يخصص تطبيق الاستثناء على العقود فقط ، بل هو يتوسع ليشمل حالات لا حصر لها ، تشمل العقود وغير العقود )[9] ثم يتابع الحكيم قوله ( لكل ما تقدم فإننا نرى أنه كان يجب إيراد الأصل والاستثناء في الباب التمهيدي من القانون مع التعسف في استعمال الحق ، وذلك لينطبق حكمها على كل أبواب القانون ، كما أنه يجب عدم التغيير في قاعدة "السكوت في معرض الحاجة بيان" وذلك لأن هذه القاعدة ، وكل القواعد الكلية في الفقه الإسلامي ، لم تأتِ من فراغ ، بل هي ثمرة عصارة تفكير الفقهاء المسلمين لقرون طويلة )[10]، وما طالب به الدكتور الحكيم هو ما أخذ به القانون المدني البحريني في المادة (42) ، والمشروع قانون المعاملات المالية العربي في المادة (9) وقد أفردها المشرع في الباب التمهيدي[11].3) المادة 75- 1- الأصل بقاء ما كان على ما كان ، كما أن الأصل في الأمور العارضة العدم. الفقرة الثاني من هذه المادة هي قاعدة فقهية يعبر عنها الفقهاء بعدة تعبيرات ، ومن ذلك (الأصل في الصفات العارضة العدم)[12]، وأوردها السيوطي[13] وابن نجيم[14] على النحو الآتي: (الأصل العدم). ولا شك أن التعبير بلفظ الأمور أفضل من التعبير بلفظ الصفات ، لأن الأمور أعم من الصفات[15]‘ إذ أنها تشمل الصفات وغيرها من الوقائع والأحداث ،ومثال ذلك إذا ادعى شخص أنه عقد عقداً مع غيره من بيع أو شركة أو غيرها،فإن هذه الدعوى لا تقبل إلا بدليل ، لأن العدم في العقود أصلٌ ،ووجودها أمر طاريء ، والعقد يندرج تحت الأمور وليس الصفات.أما لو اختلف العاقدان في صحة العقد وفساده فهذه صفة ، لذلك كان التعبير بلفظ الأمور أشمل . وكذلك تقييد القاعدة الأمور بالعارضة أفضل من الإطلاق الذي أورده السيوطي وابن نجيم ، لأن العدم يكون أصلاً في الأمور العارضة والطارئة ، أما الأمور والصفات الأصلية فالأصل فيها الوجود[16]، ويقع عبءُ الإثبات على من يدعي خلاف ذلك في الحالتين[17].4) المادة 220- 1- العادة محكَّمة عامةً كانت أو خاصةً. أضافت هذه المادة إلى القاعدة الفقهية (العادة مُحَكَّمة)[18]قولها (عامةً كانت أو خاصةً)، وهذه الإضافة لا مبرر لها ، لأن العادة لفظ عام ، إذ هو لفظ مفرد معرف بال الاستغراقية وهي تفيد العموم عند الأصوليين [19]، خاصة وأن القانون المدني الأردني اعتبر أصول الفقه الإسلامي مرجعاً له في فهم النص وتفسيره ، وهذا مما تميز وانفرد به هذا القانون [20]، فقد نصت المادة (3) منه على ما يأتي:


    يرجع في فهم النص وتفسيره وتأويله ودلالته
    إلى قواعد أصول الفقه الإسلامي.



    5) المادة (79) الكتابة والشهادة والقرائن القاطعة
    والمعاينة والخبرة حجة متعدية والإقرار حجة قاصرة على المقر.



    هذه المادة عبارة عن قاعدة فقهية هي (البينة
    حجة متعدية والإقرار حجة قاصرة)
    [21]، لكنها عدلت في صياغتها حيث استبدلت الكتابة
    والشهادة والقرائن القاطعة والمعاينة والخبرة بلفظ البينة ، وكان الأولى الاقتصار
    على نص القاعدة دون تقييد ، لأن البينة وإن كانت في عرف جمهور الفقهاء تنصرف إلى
    الشهادة فقط
    [22]، إلا أنها إسم جامع لكل ما يبين الحق ويظهره من كتابة أو قرينة أو
    خبرة أو غيرها[23].


    6) المادة 85- لا حجة مع التناقض، ولكن لا أثر له في حكم المحكمة إذا ما ثبت بعده ، ولصاحب المصلحة حق الرجوع على الشاهد بالضمان.


    الجزء الأول من هذه المادة قاعدة فقهية ، وهي المادة 80 من المجلة والتي تنص على ما يأتي ( لا حجة
    مع التناقض لكن لا يختل معه حكم الحاكم
    )
    أجرى عليها القانون تعديلاً طفيفاً ، حيث استبدل
    عبارة ( ولكن لا أثر له في حكم المحكمة ) بعبارة ( لكن لا يختل معه حكم المحكمة )
    ، والعبارتان بمعنى واحد ، وإن كان التعبير بلفظ المحكمة أفضل ، لأنه وإن كان
    تعبيراً مجازياً إلا أنه هو المعهود والمعروف .




    المطلب الثانيالزيادة على بعض القواعد الفقهية أورد القانون المدني الأردني العديد من القواعد الفقهية التي لم تكن مستقلة بذاتها ، وإنما جاءت على سبيل تابعيتها لغيرها أو متبوعيتها بغيرها ، ومن ذلك:1) المادة 61- الجواز الشرعي ينافي الضمان[24]، فمن استعمل حقه استعمالاً مشروعاً لا يضمن ما ينشأ عن ذلك من ضرر[25].


    والجواز الشرعي: هو كون
    الأمر مباحاً فعلاً كان أو تركاً
    [26].


    ينافي الضمان: أي يمتنع
    معه الحكم بالضمان لما حصل بذلك الأمر الجائز من ضرر ، ولكن بشرط:



    ·
    أن لا يكون ذلك الأمر الجائز مقيدا بشرط
    السلامة.



    ·
    وأن لا يكون عبارة عن إتلاف مال الغير
    لأجل نفسه.


    والجواز الشرعي ينافي الضمان ، لأن الضمان يستدعي ويستلزم سبق التعدي والجواز الشرعي يأبى وجوده فتنافيا[27].


    فالجزء الأول من المادة السابقة(الجواز الشرعي
    ينافي الضمان
    )[28]
    هو القاعدة الفقهية ، وما
    بعدها مأخوذ من نص المادة 578 من القانون المدني المصري ، جاء تفسيراً لها لا مبرر
    له في الصياغة القانونية ، إذ كان بالإمكان الاستغناء عن الفقرة ، وتبقى الدلالة
    على المعنى كاملة
    .


    والمادة السابقة مأخوذة كما هي من المادة (6) من القانون
    المدني العراقي .


    2) المادة 73- الأصل براءة الذمة ، وعلى الدائن أن يثبت حقه وللمدين نفيه[29].الذمة: هي محل اعتباري في الشخص تشغله الحقوق التي تتحقق عليه[30].


    فالجزء الأول من هذه المادة (الأصل براءة الذمة)[31] هو القاعدة الفقهية ، وما بعدها توضيح لها ، وكان
    بالإمكان الاستغناء عن الفقرة الثانية دون أن يختل المعنى، وهو ما فعله قانون
    المعاملات المدنية الإماراتي حيث اكتفى بالنص على القاعدة الفقهية دون زيادة.


    3) المادة 230- الساقط لا يعود كما أن المعدوم لا يعود.الجزء الأول من المادة هي القاعدة الفقهية ( الساقط لا يعود )[32]، أما الجزء الثاني منها فليس من القاعدة وإنما هو تمثيل وتشبيه للساقط لا داعي له ، لأنه لا يضيف معنى جديداً، وقد نصت المادة (53) من مشروع قانون المعاملات المالية العربي الموحد على هذه القاعدة دون تلك الزيادة .4) المادة 289- جناية العجماء جبار ، ولكن فعلها الضار مضمون على ذي اليد عليها مالكاً كان أو غير مالك إذا قصر أو تعدى.الجزء الأول من هذه المادة قاعدة فقهية وهي (جناية العجماء جبار)[33]، وما بعدها استدراك للعموم الوارد في القاعدة ، وهو استدراك حسن، لأن القاعدة ليست على عمومها ، وإنما هي مخصصة[34] بما ذكرته المادة[35].


    الجناية: هو
    كل فعل محظور يتضمن ضرراً على النفس أو غيرها[36].


    العجماء: بفتح العين وسكون الجيم تأنيث أعجم ، وهي البهيمة ، ويقال لكل حيوان غير الإنسان[37]، ويقال أيضاً لمن لا يفصح ، والمراد هنا هو الأول[38].جبار: بضم الجيم، هو الهدر[39] الذي لا شيء فيه. أي أن ما يفعله الحيوان بنفسه من إضرار بنفس أو بمال هدر وباطل لا حكم له ، إذا لم يكن منبعثاً عن فعل فاعل مختار كالسائق أو القائد أوالراكب أو الضارب أو ناخس أو فاعل للإخافة[40].والعلة في ذلك أن الضمان يقتضي وجود الذمة ، والحيوان لا ذمة له[41]. ودليل القاعدة قوله صلى الله عليه وسلم (العَجْماءُ جَرحها جُبَار)[42].والقاعدة بهذه الصياغة قد تكون غريبة عن اللغة القانونية ، لغرابة ألفاظها ، لذلك كان من الأفضل عدم إيرادها بهذه الصياغة ، وقد تجنب القانون المدني اليمني ذلك ونص على مضمون هذه القاعدة بالمادة (315) والتي تنص على ما يأتي :


    حائز الحيوان ولو لم يكن
    مالكاً له مسئول عما
    يحدثه الحيوان من ضرر بسبب تقصيره ولو ضل منه الحيوان أو تسرب، ما
    لم يثبت أن
    الحادث كان بسبب أجنبي لا يد له فيه .

    5) المادة (2) التي تنص على ما يأتي:1- تسري نصوص هذا القانون على المسائل التي تتناولها هذه النصوص بألفاظها ومعانيها ، ولا مساغ للاجتهاد في مورد النص.الجزء الأخير من هذه المادة قاعدة فقهية[43]، وهي تعني أنه لا يجوز الاجتهاد مع وجود النص ، لأن جواز الاجتهاد مشروط بعدم وجود النص ، ولأن الحكم ثابت بالنص فلا حاجة لبذل الوسع في تحصيله[44]، وليست هذه القاعدة على إطلاقها ، لأن الاجتهاد أول ما يكون في النص فهماً واستنباطاً ، لذلك كان من الأفضل تقييد القاعدة بالنص القطعي ، وهو ما نصت عليه المادة(1) من قانون المعاملات المالية الإماراتي والتي تنص على ما يأتي:تسري النصوص التشريعية على جميع المسائل التي تتناولها هذه النصوص في لفظها وفحواها ، ولا مساغ للاجتهاد في مورد النص القطعي الدلالة.









    [1]
    المجلد 24 العدد 2 كانون الأول 1997 علوم الشريعة والقانون.






    [2]
    العدد 178-179، جمادى الأولى 1405هـ شباط 1985م.






    [3] القرافي: أحمد بن إدريس، شرح تنقيح الفصول في
    اختصار المحصول
    ، تحقيق طه عبد الرؤوف سعد، مكتبة الكليات الأزهرية، القاهرة، ط2،
    1993، ص447.







    [4] علي حيدر، درر الحكام شرح مجلة الأحكام، ج1،
    ص23.







    [5] الروكي:محمد، نظرية التقعيد الفقهي وأثرها في
    اختلاف الفقهاء
    ،دار ابن حزم ،ط1 ،2000م، ص164.







    [6] المادة (42) من القانون المدني البحريني ، والمادة
    (9) من مشروع قانون المعاملات المالية العربي الموحد.







    [7] ويقصد بها التعبير الذي يضع حكماً يتسع لسلطة
    تقدير القاضي من يتولى تطبيق القاعدة التشريعية. شريف: محمد، نظرية تفسير
    النصوص المدنية دراسة مقارنة بين الفقهين المدني
    والإسلامي، مطبعة وزارة
    الأوقاف والشؤون الدينية، بغداد، بدون تاريخ، ص106.







    [8] شريف، نظرية تفسير النصوص المدنية دراسة
    مقارنة بين الفقهين المدني والإسلامي
    ، ص106.







    [9] الحكيم: عبدالحكيم، الكافي في شرح القانون
    المدني الأردني، والقانون المدني العراقي، والقانون المدني اليمني في الإلتزامات
    والحقوق الشخصبة
    ، ط1، 1993، ج1، ص181.







    [10] الحكيم: عبدالحكيم، الكافي في شرح القانون
    المدني الأردني،
    ج1ص 183.







    [11] ونص عليها القانون المدني
    الأردني في المادة (7) والتي جاء فيها :لا ينسب لساكت قول الا ما استثني بنص
    شرعي.







    [12] المادة (9) من مجلة الأحكام العدلية، والمادة
    (5) من مشروع قانون المعاملات المالية العربي الموحد.







    [13] السيوطي:عبد الرحمن بن أبي بكر، جلال الدين،الأشباه
    والنظائر
    ،
    دار الكتب العلمية بيروت – لبنان، ص53.






    [14] ابن نجيم،زين العابدين بن إبراهيم ،الأشباه والنظائر،دار
    الكتب العلمية،بيروت،ط 1985،
    ص62.






    [15] الزرقا: مصطفى، المدخل الفقهي العام، مطبعة
    طربين، دمشق، ط10، 1968، ج2ص970 الفقرة 577.







    [16] الزرقا: المدخل الفقهي العام ج2ص970 الفقرة 577.






    [17]حيدر: علي، درر
    الحكام شرح مجلة الأحكام
    ، تعريب المحامي فهد الحسيني، منشورات مكتبة النهضة، بغداد،
    ج1، ص26، الروكي: محمد، نظرية التقعيد الفقهي، دار ابن حزم، بيروت، ط1، 2000م،
    ص161.







    [18]السيوطي الأشباه
    والنظائر
    ،ص89،ابن نجيم ،الأشباه والنظائر،
    ص93.






    [19] صالح: محمد أديب، تفسير النصوص في الفقه
    الإسلامي
    ، المكتب الإسلامي، بيروت، ط3، 1984م، ج2ص15.







    [20] محمد
    شريف، نظرية تفسير النصوص المدنية دراسة مقارنة بين الفقهين المدني والإسلامي،
    ص273، وكان هذا
    قبل صدور القانون المدني اليمني رقم (14) لسنة 2002م، والذي نصت المادة(18) منه
    على ما يأتي :المرجع في تفسير نصوص القوانين وتطبيقها هو الفقه الاسلامي والمذكرات
    الإيضاحية والكتب الشارحة الصادرة من الهيئة التشريعية المختصة.







    [21] السرخسي:محمد بن أبي الفضل،المبسوط،دار
    المعرفة،بيروت،ط1986،ج11ص24،المادة 78 من مجلة الأحكام العدلية، والمادة (73) من
    مشروع قانون المعاملات المالية العربي الموحد.







    [22] الزحيلي: محمد، وسائل الإثبات في الشريعة
    الإسلامية
    ، مكتبة دار البيان، دمشق، ط1، 1982م، ص26.







    [23] يقول
    ابن القيم: "إن البينة في الشرع اسم لما يبين الحق ويظهره"
    ، الطرق
    الحكيمة في السياسة الشرعية
    ،
    راجعه بهيج غزاوي،دار إحياء العلوم،بيروت،بدون تاريخ،ص32.







    [24] المادة (91) من مجلة الأحكام العدلية، والمادة (59) من مشروع
    المعاملات المالية العربي الموحد ،والمادة ()
    من قانون المعاملات المدنية الإماراتي.







    [25] وهي نص المادة (6) من القانون المدني العراقي.






    [26] الزرقا:أحمد، شرح القواعد الفقهية، نسقه
    وراجعه وصححه عبدالستار أبو غدة، دار الغرب الإسلامي،1983،ص381







    [27] أحمد الزرقا، شرح القواعد الفقهية، ص381.






    [28] ابن عابدين: محمد أمين، رد المحتار على الدر المختار، دار
    الفكر، بيروت، ط2، 1966، ج5ص523، المادة (91) من مجلة الأحكام العدلية، المادة
    (59) من مشروع قانون المعاملات المالية العربي الموحد.







    [29]
    وهو ما نصت عليه القانون المدني الأردني في المادة(11) والتي جاء
    فيها :
    الأصل الظاهر (العدم) فمن تمسك به فالقول
    قوله ،ومن ادعى خلافه فالبينة عليه، والأصل بقاء ما كان حتى يثبت غيره، والأصل في
    الأشياء الإباحة حتى يقوم الدليل على تحريمها ،وما حرم أخذه حرم اعطاؤه، والأصل
    براءة الذمة حتى يثبت غيرها.







    [30] الزرقا، المدخل الفقهي العام، ج3،
    ص190،الفقرة123.







    [31] السيوطي، الأشباه والنظائر، ج1، ص53، المادة (Cool من مجلة
    الأحكام العدلية، والمادة(6) من مشروع قانون المعاملات المالية العربي الموحد.







    [32] ابن الهمام: كمال الدين بن عبد الواحد، فتح
    القدير شرح الهداية
    ، دار الفكر، بيروت، ط2، بدون تاريخ، ج6، ص354، المادة (51)
    مجلة الأحكام العدلية .







    [33] ابن نجيم: زين الدين بن إبراهيم، البحر
    الرائق شرح كنز القائق،
    دار الكتاب الإسلامي، بيروت، ج8، ص345، المادة (94)
    مجلة الأحكام العدلية، والمادة (69)
    من مشروع قانون المعاملات المالية العربي
    الموحد.







    [34] يقول الإمام الشافعي في هذا الأمر
    " العجماء جرحها جبار،جملة من الكلام العام المخرج الذي يراد به "
    الشافعي: محمد بن إدريس،اختلاف الحديث، مطبوع بهامش الأم،







    [35] هناك خلاف بين الفقهاء في مسؤولية
    صاحب الحيوان عما يحدثه حيوانه من تلف ، أنظر هذا الخلاف في المراجع الآتية أحمد
    :سليمان محمد،ضمان المتلفات في الفقه الإسلامي،مطبعةالسعادة،ط1،1985،ص463
    وما بعدها، الزحيلي:وهبة،نظرية الضمان،دار الفكر،دمشق،ط1982،ص258وما بعدها.







    [36] الجرجاني: الشريف علي بن محمد، التعريفات،
    دار الكتب العلمية، بيروت، ط1، 1983م، ص79.







    [37] النووي: يحيى بن شرف، صحيح مسلم بشرح النووي،
    دار الفكر، بيروت، 1983هـ، ج11ص225.







    [38] العسقلاني: أحمد بن علي،فتح الباري بشرح صحيح
    البخاري
    ، تحقيق محب الدين الخطيب، المكتبة السلفية، القاهرة، ط3، 1407هـ، ج12ص266.







    [39] الخطابي: حمد بن محمد البستي (ت388هـ)، معالم
    السنن
    ، المكتبة العلمية، بيروت، ط 2، 1981م، ج4ص40.







    [40] الزرقا: أحمد، شرح القواعد الفقهية،ص389.






    [41] الخفيف:علي، الضمان في الفقه الإسلامي، معهد
    البحوث والدراسات العربية، 1971م، ص46.







    [42] رواه البخاري في كتاب الديات، باب المعدن جبار، والبئر
    جبار، حديث رقم 6912، ورواه مسلم في كتاب الحدود باب الحدود كفارات لأهلها حديث
    رقم 1710.







    [43] وهي نص المادة (2) من القانون المدني العراقي.






    [44] أحمد الزرقا، شرح القواعد الفقهية، ص97.
    Admin
    Admin
    Admin


    الجنس : ذكر
    عدد المساهمات : 2987
    تاريخ الميلاد : 18/06/1970
    تاريخ التسجيل : 27/09/2009
    العمر : 54

    القواعد الفقهية في القانون المدني الأردني  دراسة  مقارنة  بالفقه الإسلامي شكلاً ومضموناً Empty تابع

    مُساهمة من طرف Admin الخميس يوليو 01, 2010 2:34 pm

    المطلب الثالث


    الدمج
    بين بعض القواعد الفقهية



    دمج المشرع الأردني بين عدد من القواعد التي
    هي في الأصل عبارة عن قواعد مستقلة ، وهو في حالات كثيرة إجراء حسن ، لأن العلاقة
    بين القواعد خاصة المتفقة في الموضوع علاقة عضوية ، لأن بعضها يعتبر شرطاً أو
    قيداً أو علة للبعض الآخر ، ومن ذلك:


    1) المادة 62- لا ضرر ولا ضرار، والضرر يزال.


    هذه
    المادة في الأصل عبارة عن قاعدتين هما:
    قاعدة ( لا ضرر ولا ضـرار )[1] وقاعـدة ( الضرر يـزال )[2].

    القاعدة الأولى هي القاعدة التي وضعها الفقهاء للنهي عن إيقاع الضرر ابتداءً كإجراء وقائي ، وهي بنصها حديث نبوي شريف ، وقد اختلف العلماء في الفرق بين الضرر والضرار على أربعة أقوال هي[3]:


    1 - أنهما بمعنى واحد،
    على وجه التأكيد ، والمشهور أن بينهما فرقاً ، لأن
    [4] حمل اللفظ على التأسيس


    أولى من التأكيد[5].


    2 – إن الضرر: هو الإسم
    ، والضرار: الفعل، فالمعنى: (أن الضرر نفسه، منتف في الشرع ، وإدخال الضرر بغير حق،
    كذلك).



    3 – الضرر: أن يدخل
    على غيره ضرراً ، بما ينتفع هو به ، والضرار: أن يدخل على غيره ضرراً ، بما لا ينتفع
    هو به ، كمن منع ما لا يضره ، ويتضرر به الممنوع.



    ورجح هذا القول ، طائفة منهم ، ابن عبد البر ، وابن الصلاح.


    4 – وقيل: الضرر: أن
    يضر بمن لا يضره ، والضرار أن يضر بمن قد أضر به ، على وجه غير جائز. والضرر
    والضرار المنفيان هما ما كانا بغير حق.



    فأما إدخال الضرر على أحد بحق:


    إما لكونه تعدى حدود الله، فيعاقب بقدر جريمته ، أو كونه ظلم غيره، فيطلب المظلوم، مقابلته بالعدل، فهذا غير
    مراد قطعا.



    وإنما المراد ، إلحاق الضرر بغير حق ، وهذا على
    نوعين: أحدهما: أن لا يكون في ذلك غرض سوى الضرر بذلك الغير ، فهذا لا ريب في قبحه
    وتحريمه.
    ) [6]


    وقد سيق ذلك
    بأسلوب نفي الجنس ليكون أبلغ في النهي والزجر[7]،
    والمقصود بمنع الضرار في هذه القاعدة نفي فكرة الثأر المحض الذي يزيد في الضرر
    ويوسع من دائرته، والذي لا يجوز أن يكون هدفاً مقصوداً، وإنما يلجأ إليه اضطراراً
    عندما يتعين لذلك، وبالتالي فإن من أتلف مال غيره لا يجوز أن يُقابَل باتلاف ماله،
    لأن ذلك توسيع للضرر بلا منفعة، والأفضل منه تضمين المتلف ما أتلف، لأنه سيان
    بالنسبة إليه إتلاف ماله وإعطاؤه للمضرور لترميم الضرر[8]،
    وهذا ما أخذت به مجلة الأحكام العدلية في المادة (921) التي تنص على ما يأتي:


    ليس للمظلوم أن يظلم آخر بسبب كونه قد ظلم، فمثلاً لو أتلف أحد مال آخر فقابله بإتلاف ماله يكون الاثنان ضامنين.


    وهو ما نصت
    عليه المادة 260 من القانون المدني الأردني: ليس لمن أتلف ماله شخص أن يتلف مال
    ذلك الشخص وإلا ضمن كلٌ منهما ما أتلفه.



    ويرى
    الأستاذ مصطفى الزرقا أن هذه المادة يمكن الاستغناء عنها لأنها (صورة تطبيقية محض
    للقاعدة الفقهية الكلية "لا ضرر ولا ضرار")[9]،
    هذا من جهة، ومن جهة أخرى إن حكم هذه المادة يعرف بسهولة من المباديء العامة في
    الفقه والقانون، إذ من المقرر فيهما أن جزاء الإتلاف ضمان وليس إتلافاً مقابلاً يزيد
    في الخسارة ولا يتلافى)[10].



    أما القانون
    المدني العراقي فقد جمع بين هذه القاعدة والقاعدة التي تليها وأعقبها بمثال وهو
    الجزء الأول من نص المادة921 الواردة في المجلة، فقد نصت المادة منه على ما يأتي:



    لا ضرر ولا
    ضرار، والضرر يزال، وليس للمظلوم أن يظلم بما ظلم.



    والعموم في
    هذه القاعدة مخصوص، فليس كل ضرر منفياً، وإنما الضرر المنهي عن إيقاعه هو الضرر
    الفاحش , الضرر الذي ينشأ من فعل المرء أمراً غير مشروع
    [11].


    أما قاعدة (الضرر يزال)[12] فهي من تفرعات
    القاعدة السابقة[13]،
    وهي القاعدة المسوقة لبيان وجوب إزالته إذا وقع، كإجراء علاجي[14]،
    المقصود به هنا هو
    كل أذى يصيب الشخص فيسبب له خسارة مالية في أمواله[15].



    يزال: أي يجب رفع الضرر وإعدامه، لأنه ظلم
    والظلم يجب رفعه[16]،
    وإنما قلنا يجب رفعه، لأن
    الأخبار في كلام الفقهاء للوجوب[17]،
    وقد نص على هذا الوجوب القانون المدني اليمني رقم(14) لعام 2002 في المادة (4)
    والتي جاء فيها : الضرر يجب ان يزال ودرء المفاسد مقدم على جلب المصالح عند
    التعارض.


    وعلى هذه القاعدة تدور أحكام نظرية التعسف في استعمال الحق، كما أنها تعتبر توثيقاً لمبدأ المصلحة في الشرع[18].2) المادة 65- يدفع الضرر العام بالضرر الخاص، والأشد بالأخف.هذه المادة عبارة عن قاعدتين هما: (يتحمل الضرر الخاص لدفع ضرر عام)[19] و(الضرر الأشد يزال بالضرر الأخف)[20] ، مع اختلاف في الصياغة.


    القاعدة الأولى تعني أن الضرر الخاص لا يكون مثل الضرر العام، بل دونه،
    فيدفع الضرر العام به
    .


    أما القاعدة
    الثانية فتعني أن الضرر تجوز إزالته بضرر يكون أخف منه ولا يجوز أن يزال بمثله أو
    بأشد منه[21].



    والفرق بين هذه القاعدة وبين القاعدة
    السابقة أن هذه متعلقة بالضرر من حيث ذاته شدة وخفة، وتلك من حيث مداه عموماً
    وخصوصاً.


    ولا شك أن دمج هاتين المادتين والتصرف في صياغتمها أمر حسن , وبالتالي فإن الاقتصار على المادة 65 أفضل من الاعتماد على المادتين السابقتين، وذلك لما يأتي:‌أ. إن هذه المادة أكثر اختصاراً من المادتين السابقتين. ‌ب. لأن المعتبر في الجوانب القانونية هو دفع الضرر، وليس تحمله، وبالتالي فالتعبير بالدفع أفضل وأقوى من التعبير بالتحمل، وإذا كان الإخبار في مقام التشريع طلباً وإنشاءً، فالمعنى هنا يجب دفع الضرر.على أنه يمكن الاقتصار على الجزء الثاني من المادة وهو (الضرر الأشد يزال بالضرر الأخف)، أو قاعدة (يختار أهون الشرين)[22]، كما نص عليها القانون المدني العراقي في المادة (213)، لما يأتي:· لأن المادتين متحدتان من حيث المعنى[23].· لأنه لا شك في أن الضرر العام أشد من الضرر الخاص.3) المادة 75- 1- الأصل بقاء ما كان على ما كان، كما أن الأصل في الأمور العارضة العدم. 2-وما ثبت بزمان يحكم ببقائه ما لم يوجد دليل على خلافه.


    هذه المادة في الأصل
    عبارة عن ثلاث قواعد فقهية متعلقة بالاستصحاب،



    وقد وضع الفقهاء قاعدة
    كلية متعلقة بالاستصحاب وهي (اليقين لا يزول بالشك)[24]
    ،وقد نص
    عليها القانون المدني الأردني في المادة (74) [25].



    ليس
    المراد باليقين في هذه القاعدة وعند الفقهاء، معناه عند المناطقة ، وهو الاعتقاد
    الجازم المطابق للواقع ، بل هو ما ثبت بالدليل، قطعياً كان أم ظنياً.



    فاليقين في هذه القاعدة يشمل القطع والظن.


    الشك: التردد بين النقيضين
    بلا ترجيح لأحدهما على الآخر
    [26].


    وهو عند الفقـهاء (التردد
    بين وجود الشيء وعدمه، سواء كان الطرفان في التردد سواء أو أحدهما راجحاً) [27]
    .


    ودليلها
    قوله صلى الله عليه وسلم:
    "إذا
    وجد أحدكم في بطنه شيئا فأشكل عليه، أخرج منه شيء أم لا؟ فلا يخرجن من المسجد حتى
    يسمع صوتا أو يجد ريحا
    [28]
    ".



    فما ثبت بدليل يعتبر يقيناً قطعياً كان أو
    ظنياً، وبالتالي فلا يزول هذا اليقين إلا بيقين مثله[29]،
    إي بدليل ثابت.



    وعن هذه القاعدة تتفرع القواعد الآتية[30]:

    · الأصل بقاء ما كان على ما كان[31]. · الأصل في الصفات العارضة العدم[32].· ما ثبت بزمان يحكم ببقائه ما لم يوجد دليل على خلافه[33]. ويلاحظ عليها ما يأتي:لا داعي لإيراد القاعدة الثالثة، لأنها بمعنى القاعدة الأولى[34]، ولأنها هي بعينها نص المادة الرابعة من القانون المدني الأردني، والتي تنص على ما يأتي: ما ثبت بزمان يحكم ببقائه ما لم يوجد دليل على ما ينافيه.وعليه فإنه كان بالإمكان الاكتفاء بقاعدة ( الأصل في الأمور العارضة العدم )[35]، 4) المادة[36] 214- 1- العبرة في العقود للمقاصد والمعاني لا للألفاظ والمباني.2- والأصل في الكلام الحقيقية،فلا يجوز حمل اللفظ على المجاز إلا إذا تعذر حمله على معناه الحقيقي.الفقرة الأولى من هذه المادة هي بذاتها نص القاعدة الفقهية الواردة في المادة (3) من المجلة.والفقرة الثانية منها هي عبارة عن قاعدتين هما:· ( الأصل في الكلام الحقيقية )[37]. الحقيقة هي اللفظ المستعمل فيما وضع له[38].


    وهي القاعدة الأولى التي يتم عن طريقها
    إعمال الكلام، وهي تعني أنه كلما أمكن حمل الكلام على معناه الحقيقي فلا يجوز حمله
    على المجاز[39]، لأنه
    المعنى الذي وضع له اللفظ ، ولأنه لايحتاج إلى قرينة، وعليه فلا يجوز صرف الكلام
    عن الحقيقة إذا كانت الحقيقة ممكنة.


    · ( إذا تعذرت الحقيقة يصار إلى المجاز )[40]


    المجاز هو استعمال اللفظ في غير ما وضع له
    لقرينة[41].



    ومعنى القاعدة أنه
    إذا كان حمل اللفظ على معناه الحقيقي غير ممكن، إما لتعذره أو تعسره أو هجره، فلا
    يجوز إهماله إذا كان حمله على المجاز
    ممكناً
    [42]، لأن في الحمل على
    المجاز إعمالاً للكلام.


    ونص المادة القانونية فيه إطالة، لأنه إذا كان الأصل في الكلام الحقيقية، فلا يجوز العمل بالمجاز بداهة[43]، وبالتالي فلا داعي للقول (فلا يجوز حمل اللفظ على المجاز).كما أن المفهوم المخالف لنص المادة (فلا يجوز حمل اللفظ على المجاز إلا إذا تعذر حمله على معناه الحقيقي) هو أنه إذا تعذر حمل اللفظ على معناه الحقيقي يجوز حمله على المجاز. وهذا المفهوم المخالف غير سديد[44]، لأن الحمل على المجاز عند تعذر الحقيقة واجب وليس جائزاً ، (لأن المجاز عندئذٍ يتعين طريقاً لإعمال الكلام، واجتناب إهماله)[45]، وهو ما أوجبته المادة (216) والتي تنص على ما يأتي : إعمال الكلام أولى من إهماله لكن إذا تعذر إعمال الكلام يهمل.لذلك كان يجب أن تكون صياغة المادة على النحو الآتي:والأصل في الكلام الحقيقية، فإذا تعذرت الحقيقة يصار إلى المجاز.بل إنه يمكن الاقتصار على الجزء الثاني من القاعدة وهو ( إذا تعذرت الحقيقة يصار إلى المجاز ) ، وبالمفهوم المخالف يثبت الحكم ، وهو أن الحقيقة إذا كانت ممكنة فلا يصار إلى المجاز ، والعلة في إيراد المجلة للقاعدتين ، هو أن الحنفية[46] لا يأخذون بمفهوم المخالفة خلافاً لجمهور المذاهب الإسلامية[47] ، وبالتالي فلا داعي لتقليد المجلة في هذه الصناعة.4) المادة 220-1- العادة محكَّمة عامةً كانت أو خاصةً.2- وتعتبر العادة إذا اطردت أو غلبت، والعبرة للغالب الشائع لا للنادر.3- تترك الحقيقة بدلالة العادة.اشتملت هذه المادة على أربع قواعد فقهية هي:· العادة محكمة[48].· إنما تعتبر العادة اذا اطردت او غلبت[49]. · العبرة للغالب الشائع لا للنادر[50]. · تترك الحقيقة بدلالة العادة[51].وهذه القواعد متعلقة بالعرف، والعرف: هو عادة جمهور قوم في قول أو فعل[52].وهو نوع من العادة، ولكنه أخص منها، والفقهاء غالباً ما يستعملون العرف والعادة بمعنى واحد، وأحياناً يقرنون بينهما، وهو ما فعله القانون المدني الأردني[53]، والقانون المدني المصري[54]، وإن كان بعضهم يقصر العرف على العرف القولي، والعادة على العرف العملي.القاعدة الأولى هي القاعدة الأساسية، أما القاعدة الثانية والثالثة فهي من شروط اعتبار العرف[55], وشروط العرف ليس مكانها (نصوص القانون، بل شروح الفقهاء، وقد تنبه إلى ذلك واضعوا المشروع الموحد، حيث نص في الفقرة الثانية من المادة (88) على أنه: إذا لم يوجد نص قانوني تطبق أحكام الفقه الإسلامي الأكثر ملاءمة للقانون دون التقيد بمذهب فقهي معين، فإن لم توجد تطبق مباديء الشريعة ومقاصدها، مع مراعاة العرف حيث يوجد بالشرائط المقررة فقهاً)[56]، لذلك لم ينص هذا المشروع على هاتين القاعدتين.أما القاعدة الرابعة فهي قاعدة متعلقة بتفسير اللفظ وليست من شروط العرف، وبالتالي فلا حاجة لإدراجها ضمن شروط العرف، هذا فضلاً عن كونها داخلة في عموم العادة محكمة، لأن العادة تشمل العرف القولي والعملي.5) المادة 216- إعمال الكلام أولى من إهماله، لكن إذا تعذر إعمال الكلام يهمل[57].الفقرة الأولى من هذه المادة تعني أنه إذا احتملت العبارة أو اللفظ أكثر من معنى ، فإنه يتعين ويجب حملها[58]على المعنى الذي تنتج معه آثاراً قانونية ، ومن ثم فإنه يتعين استبعاد المعنى الذي يجردها من كل أثر ، أو الذي يرتب عليها آثاراً مخالفة للنظام العام[59].


    أما
    الفقرة الثانية فتعني
    أنه إذا تعذر حمل الكلام على معنى حقيقي ، أو معنى
    مجازي فإنه يهمل.
    [60]

    هذه المادة عبارة عن قاعدتين هما ( إعمال الكلام أولى من إهماله )[61]، و( إذا تعذر إعمال الكلام فإنه يهمل )[62].وهذا الجمع أمر حسن وهو أفضل من الفصل بينهما ، لأن القاعدة الثانية متممة للأولى ، وهي بمثابة قيد عليها ، لأن إعمال الكلام يكون واجباً ما دام ممكناً ، فإذا تعذر لسبب ما فإنه يهمل ، ولولا هذه القاعدة لكان إعمال الكلام كله واجباً ، وهذا غير مقصود شرعاً ولا ممكن واقعاً.لذلك وجدنا الخادمي صاحب مجامع الحقائق وهو من المصادر التي اعتمدت عليها المجلة في تقرير القواعد أورد القاعدة على النحو الآتي: (إعمال الكلام أولى من إهماله إلا أن لا يمكن).









    [1] المادة (19) من مجلة الأحكام العدلية.






    [2] ابن نجيم ، الأشباه والنظائر، ص85، المادة (20) من مجلة
    الأحكام العدلية.







    [3] ابن رجب: عبدالرحمن بن شهاب الدين بن أحمد، جامع
    العلوم والحكم
    ، تحقيق محمد عبدالرزاق الرعود، دار الفرقان، عمان، ص454.







    [4] الزرقا: أحمد، شرح القواعد الفقهية، ص114.






    [5]
    تنص القاعدة الفقهية على أن (التأسيس أولى من التأكيد)، والتأسيس:
    هو اللفظ الذي يفيد معنى لم يفده اللفظ السابق له
    .
    والتأكيد: هو
    اللفظ الذي يقصد به تقرير وتقوية معنى لفظ سابق له
    ،
    علي
    حيدر، درر
    الحكام شرح مجلة الأحكام
    ، ج1، ص 59 .







    [6] ابن رجب، جامع العلوم والحكم، ص456.






    [7] أحمد الزرقا، شرح القواعد الفقهية، ص113.






    [8] الزرقا، المدخل الفقهي العام، ج2، ص978،
    الفقرة 586.







    [9] الزرقا: مصطفى، الفعل الضار والضمان فيه،
    دار القلم، دمشق، ط1، 1988، ص94.







    [10] الزرقا، الفعل الضار والضمان فيه، ص95.






    [11] القاضي: منير، شرح المجلة، مطبعة العاني،
    بغداد، ط1، 1949، ج1ص80.







    [12] السيوطي، الأشباه والنظائر، ص 83، المادة
    (20) من مجلة الأحكام العدلية، والمادة (16) من مشروع قانون المعاملات المالية
    العربي الموحد.







    [13] رستم باز: سليم، شرح المجلة، دار إحياء
    التراث العربي، بيروت، ط3، 1986م، ص29.







    [14] أحمد الزرقا، شرح القواعد الفقهية، ص125.






    [15] هذا التعريف للعلامة علي الخفيف، ولكنا استبدلنا
    الشخص بالإنسان، ليشمل التعريف الشخص الاعتباري، أنظر الخفيف:علي، الضمان في
    الفقه الإسلامي
    ، معهد البحوث والدراسات العربية، 1971م، ص46.







    [16] القاضي: منير، شرح المجلة، مطبعة العاني،
    بغداد، ط1، 1949، ج1ص79.







    [17] أحمد الزرقا، شرح القواعد الفقهية، ص125.






    [18] الدريني: فتحي، نظرية التعسف في استعمال الحق
    في الفقه الإسلامي،
    ط1، 1988، ص288.







    [19] المادة (26) من مجلة الأحكام العدلية، والمادة (19)
    من مشروع قانون المعاملات المالية العربي الموحد.







    [20] المادة (27) من مجلة الأحكام العدلية، والمادة (18)
    من مشروع قانون المعاملات المالية العربي الموحد.







    [21]
    علي
    حيدر، درر الحكام شرح مجلة الأحكام، ج1، ص40.







    [22] المادة (29) من المجلة الأحكام العدلية.






    [23] رستم باز، شرح المجلة، ص31.






    [24] ابن نجيم ، الأشباه والنظائر، ص57، السيوطي، الأشباه
    والنظائر
    ، ص56.







    [25] المادة (4) من مجلة الأحكام العدلية، والمادة (3)
    من مشروع قانون المعاملات المالية العربي الموحد، والمادة(35) من قانون المعاملات
    المدنية الإماراتي، ونص عليها القانون المدني اليمني في المادة(9) على النحو الآتي
    : اليقين لا يزال بالشك فما ثبت بيقين لا يرتفع الا بيقين.







    [26] أحمد الزرقا، شرح القواعد الفقهية، ص35.






    [27] الحموي:أحمد بن محمد،غمزعيون البصائر شرح
    كتاب الأشباه والنظائر
    ، دار الكتب العلمية، بيروت، ط1، 1985، ج1، ص204.







    [28] رواه مسلم في كتاب الحيض، باب الدليل على أن من تيقن الطهارة ثم
    شك في الحدث حديث رقم 540.







    [29] وهو
    ما نصت عليه المادة (9)من القانون المدني اليمني والتي جاء فيها:اليقين لا يزال
    بالشك فما ثبت بيقين لا يرتفع الا بيقين.







    [30] ابن نجيم، الأشباه والنظائر،ص57.






    [31] المادة (5) من مجلة الأحكام العدلية، والمادة
    (4) من مشروع قانون المعاملات المالية العربي الموحد، والمادة (36) من قانون
    المعاملات المالية الإماراتي.







    [32] المادة (9) من مجلة الأحكام العدلية، والمادة
    (5) من مشروع قانون المعاملات المالية العربي الموحد، والمادة (38) من قانون
    المعاملات المالية الإماراتي.







    [33] المادة (10) من مجلة الأحكام العدلية، والمادة
    (13) من مشروع قانون المعاملات المالية العربي الموحد، والمادة (39) من قانون
    المعاملات المالية الإماراتي.







    [34] رستم باز: سليم، شرح المجلة، دار إحياء
    التراث العربي، بيروت، ط3، 1986م، ص21.







    [35] المادة (9) من مجلة الأحكام العدلية.






    [36] وهي نص المادة (258) من قانون المعاملات
    المدنية (رقم: 5 / 1985)
    .







    [37] السيوطي، الأشباه والنظائر، ص63، المادة (12) من مجلة الأحكام العدلية، والمادة
    (33) من مشروع قانون المعاملات المالية العربي الموحد.







    [38] الأسنوي عبد الرحيم بن
    الحسن،التمهيد في تخريج الفروع على الأصول ، تحقيق د. محمد حسن هيتو، مؤسسة
    الرسالة ،بيروت ،ط 1 1400هـ ، ص .






    [39] القاضي: منير، شرح المجلة، مطبعة العاني،
    بغداد، ط1، 1949، ج1ص69.







    [40] المادة (61) من مجلة الأحكام العدلية، والمادة(34)
    من مشروع قانون المعاملات المالية العربي الموحد.







    [41] السبكي: علي بن عبدالكافي ،الإبهاج في شرح
    المنهاج
    ، دار الكتب العلمية، بيروت، ط1، 1984م، ج1ص273.







    [42] الزرقا: أحمد، شرح القواعد الفقهية، ص255.






    [43] رستم باز: سليم، شرح المجلة، دار إحياء
    التراث العربي، بيروت، ط3، 1986م، ص25.







    [44] وهو مانصت علية إيضاً المادة (258) من القانون
    الإماراتي.







    [45] الزرقا، المدخل الفقهي العام، ج2، ص1004
    الفقرة 617.







    [46] ويسميه الحنفية بالمخصوص بالذكر، الجصاص:أحمد بن
    علي،الفصول في الأصول،ضبط نصوصه وخرج أحاديثه الدكتور محمد محمد تامر،دار
    الكتب العلمية،ط1، 2000م،ج1ص154.







    [47] الشوكاني:محمد بن علي،إرشاد الفحول، تحقيق
    محمد سعيد البدري، مؤسسة الكتب الثقافية،بدون تاريخ،ص303.







    [48] السيوطي، الأشباه والنظائر، ص89, ابن
    نجيم، الأشباه والنظائر، ص , المادة (36) من مجلة الأحكام العدلية، والمادة
    (27) من مشروع قانون المعاملات المالية العربي الموحد.







    [49] ابن نجيم، الأشباه والنظائر، ص94, المادة
    (41) من مجلة الأحكام العدلية، .







    [50] المادة (42) من مجلة الأحكام العدلية، والمادة
    (49) من قانون المعاملات المدنية الإماراتي.







    [51] ابن الهمام، فتح القدير، ج8، ص327، المادة
    (40) من مجلة الأحكام العدلية.







    [52] الزرقا، المدخل الفقهي العام ج2ص840
    الفقرة 483.







    [53] أنظر على سبيل المثال القانون المدني الأردني
    المواد الآتية:61،164، وقانون الأحوال الشخصية الأردني المادة 55.







    [54] فودة، تفسير العقد في القانون المصري المقارن،
    ص251.







    [55] رستم باز، شرح المجلة، ص29، الزرقا: المدخل الفقهي العام، ج2،
    ص1000 الفقرة 607.







    [56] سوار: محمد وحيد الدين، الاتجاهات العامة في
    القانون المدني الأردني
    ، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان ط1، 1996، هامش
    ص 244.







    [57] وهي نص لمادة (264) من قانون المعاملات
    المدنية (رقم: 5 / 1985)
    .






    [58]
    وهو ما نصت عليه المادة (Cool من القانون المدني اليمني ، والتي جاء فيها : يجب إعمال
    الكلام في مقاصده
    .







    [59] فودة، تفسير العقد في القانون المصري المقارن،
    ص233.







    [60] الزرقا: أحمد، شرح القواعد الفقهية، ص257.






    [61] الزركشي: بدر الدين بن محمد بن بهادر، المنثور
    في القواعد
    ، نشر وزارة الأوقاف الكويتية، ج1ص183، السيوطي، الأشباه
    والنظائر
    ص89، المادة (60) المجلة، المادة (37) من مشروع قانون المعاملات
    المالية العربي الموحد.







    [62] المادة (60) من المجلة، المادة (37) من مشروع
    قانون المعاملات المالية العربي الموحد.
    Admin
    Admin
    Admin


    الجنس : ذكر
    عدد المساهمات : 2987
    تاريخ الميلاد : 18/06/1970
    تاريخ التسجيل : 27/09/2009
    العمر : 54

    القواعد الفقهية في القانون المدني الأردني  دراسة  مقارنة  بالفقه الإسلامي شكلاً ومضموناً Empty تابع

    مُساهمة من طرف Admin الخميس يوليو 01, 2010 2:35 pm

    المطلب الرابع
    إيراد بعض القواعد العامة والمطلقة التي لاتنسجم مع الصياغة القانونية

    أورد القانون المدني العديد من القواعد الفقهية العامة والمطلقة التي تفتقر لبيان الشروط والضوابط والقيود كما فعلت مجلة الأحكام العدلية ، وهذا الأسلوب وإن كان ملائماً ومناسباً للإسلوب التقعيدي للأحكام ، لأن التقعيد يقوم على الإيجاز والاختصار والابتعاد عن التفصيل وذكر الشروط وإيراد التفصيلات ، إذ أن القاعدة (كلما كانت أوجز في العبارة وأبلغ في الدلالة وجد الفقيه يسراً في استيعابها وحفظها)
    [1] ، فإنه غير مقبول ولا مستحسن في الصناعة القانونية ، لأن الصياغة القانونية تقوم على الضبط والتحديد وإيراد القيود والشروط ، للإحاطة بكل جوانب المعنى المراد التعبير عنه ، ولتجنب الغموض الذي قد يعتري النص[2]، وذلك حتى ينضبط القضاة وتستقيم العدالة ، ولا يمكن الاقتداء بمجلة الأحكام العدلية في هذا الأمر ، لأن القواعد الفقهية الواردة في القانون المدني الأردني أضحت تشريعاً عاماً وقواعد قانونية ملزمة للقضاة يجب عليهم العمل بها ، والحكم بمضمونها ، بخلاف القواعد الفقهية الواردة في مجلة الأحكام العدلية منعت القضاء بمجرد الاعتماد على هذه القواعد ، وهذا ما ذكره التقرير الذي صدرت به هذه المجلة حيث جاء فيه ( فحكام الشرع لم يقفوا على نقل صريح لا يحكمون بمجرد الاستناد إلى واحدة من هذه القواعد إلا أن لها فائدة كلية في ضبط المسائل ) [3].ولا يبعد هذا القول عما ذهب إليه معظم من تناول القواعد الفقهية بالدراسة الذين قالوا بعدم جواز الاعتماد على هذه القواعد في بناء الأحكام واستنباطها ، أي أنها لا تصلح دليلاً لذلك[4].ومن هذه القواعد ما يأتي:


    1)
    المادة
    (237) من استعجل الشيء قبل أوانه عوقب بحرمانه[5].



    ومعناها أن من تعجل الشيء الذي وضع له الشارع سبباً عاماً مطرداً وسعى
    للحصول عليه قبل وقته أي قبل أوان حلول سببه ، ولم ينتظر حلول ذلك السبب الموضوع ،
    بل عدل عنه وقصد تحصيل ذلك الشيء بغير ذلك السبب قبل ذلك الأوان عوقب بحرمانه لأنه
    افتأت وتجاوز ، فيكون بهذا الاستعجال قد أقدم على تحصيله بسبب محظور فيعاقب بنقيض
    مقصوده ويحرم من ثمرة عمله التي قصد استعجالها
    [6].


    فقد أورد لها السيوطي ثلاثة تطبيقات بعضها متكلف
    فيه ، وذكر لها ثلاثة عشر مستثنى
    [7]،
    وذكر لها ابن نجيم ثلاثة تطبيقات أعترض على واحد منها وقال (
    ولم يظهر لي
    كونها من فروعها و إنما هي من فروع ضدها)[8]، وذكر لها ثمانية مستثنيات ، فهل يمكن اعتبارها قاعدة مع كثرة
    هذه المستثنيات، وإدراجها كقاعدة قانونية.



    ونظراً لكثرة مستثنيات هذه القاعدة اقترح قاضي القضاة
    البلقيني أن يضاف إليها القيد التالي ( ولم تكن المصلحة في ثبوته ) للقاعدة يغني
    القاعدة عن تلك الاستثناءات ، فهو يقترح أن تكون القاعدة على النحو الآتي:



    (من استعجل شيئا قبل
    أوانه ولم تكن المصلحة في ثبوته عوقب بحرمانه
    ) [9].



    هذا ولم
    أعثر على تطبيق قانوني واحد لهذه القاعدة ، مما يدل على أن وجودها لا مبرر له .


    1) المادة 258- إذا اجتمع المباشر والمتسبب يضاف الحكم إلى المباشر[10].المباشر: هو الذي يحصل التلف بفعله من غير أن يتخلل بين فعله والتلف فعل مختار[11].
    المتسبب: هو الذي حصل التلف بفعله وتخلل بين فعله، والتلف فعل مختار[12].
    ومعنى القاعدة أنه إذا اجتمع على إحداث الضرر مباشر له ومتسبب فيه، فإن المسؤولية عن الضمان تقع على عاتق المباشر دون المتسبب، والعلة في ذلك أن الفاعل هو العلة المؤثرة، لأنه لم يتخلل بين فعله والضرر فعل فاعل مختار، خلافاً للمتسبب الذي تخلل بين فعله والضرر فعل فاعل مختار، فكان مقدماً في الحكم كالعلة وعلة العلة، فالحكم يضاف إلى العلة لا إلى علة العلة.[13]وقد انتقد الأستاذ الزرقا الإطلاق في هذه المادة حيث يقول إن هذه القاعدة : (تجعل الضمان على المباشر مطلقاً في جميع الأحوال دون المتسبب ، متابعة في ذلك نص القاعدة الكلية " إذا اجتمع المباشر والمتسبب يضاف الحكم إلى المباشر ، لكن المتأمل في إطلاق هذه القاعدة المتمشية بهذا الإطلاق مع المذهب الحنفي ، والمتتبع لآراء المذاهب الأخرى في فروع الأحكام التي يجتمع فيها متسبب ومباشر يرى قيوداً كما يرى استثناءات في المذهب الحنفي نفسه توجب التفكير الملي في سلامة هذا التعميم ، ومدى قبوله على إطلاقه بالنظر إلى نصوص الشريعة الأصلية ومقاصدها في العدل والإنصاف ، وميزان الأوليات عند تداخل الأسباب المؤدية إلى الضرر بالنظر الفقهي الدقيق.)[14] ويذكر الأستاذ الزرقا ستاً من الحالات يكون المتسبب فيها أولى من المباشر بتحمل المسؤولية ، لذلك فهو يقترح تعديل المادتين (258،259) بالنص الاتي[15]:1- إذا اجتمعت مباشرة الضرر مع التسبب فيه فالمسؤول هو المباشر ، ما لم يكن المتسبب أولى بالمسؤولية منه.2- ومما يكون المتسبب أولى بالمسؤولية فيها الحالات التالية:‌أ. إذا كانت المباشرة مبنية على التسبب.‌ب. إذا توافر سوء القصد في المتسبب دون المباشر.‌ج. إذا كان التسبب من قبيل التغرير بالمباشر ، وكان هذا معذوراً في اغتراره.‌د. إذا لابس التسبب ما يقتضي تشديد مسؤولية المتسبب. ‌ه. أو لابس المباشرة ما يقتضي تخفيف مسؤولية المباشر.‌و. إذا تعذر تضمين المباشر.‌ز. إذا كان التسبب بطريق الإكراه للمباشر.


    3)
    المادة
    (230) الساقط لا يعود كما أن المعدوم لا يعود[16].



    أي أن مايقبل
    السقوط من الحقوق إذا سقط منه شيء بسبب من الأسباب، فإن الحق الذي سقط فإنه لايعود
    بعد سقوطه.



    وهذه القاعدة ليست على إطلاقها ، إذ ليست
    كل الحقوق قابلة للإسقاط ، وقد وضع الشيخ أحمد الزرقا ضابطاً لما يقبل السقوط من
    الحقوق بقوله: (لم أرَ من ذكر ضابطاً جامعاً لما يسقط من الحقوق بإسقاط صاحبه له وما
    لا يسقط ، وبعد إعمال الفكر وإجالة النظر في الفروع السابقة ظهر لي من خلالها ضابط
    يغلب على الظن صدقه وصحته ، وهو أن كل ما كان حقاً صاحبُه عاملٌ فيه لنفسه وكان
    قائماً حين الإسقاط
    خالصاً للمسقط أو
    غالباً ، ولم يترتب على إسقاطه تغيير وضع شرعي ، وليس متعلقاً بتملك عين على وجه
    متأكد يسقط بالإسقاط وما لا فلا)[17].


    4) المادة 228- التابع تابع ولا يفرد بالحكم[18].


    هذه المادة في الأصل
    عبارة عن قاعدتين فقهيتين هما Sad التابع تابع )[19]
    و(التابع لايفرد بالحكم) [20]



    و القاعدة الأولى تعني أن
    ما كان تابعاً لغيره في الوجود كان تابعاً له في الحكم[21]،
    وقد اعترض على صياغة القاعدة بأن الحمل في هذه القاعدة غير مفيد إذ لايقال القائم
    قائم ، فأجاب عن ذلك الحموي وفسر كلمة التابع الثانية بقوله (أي غير منفك عن
    متبوعه)، وذلك ليسقط ما قيل بأن هذا الحمل غير مفيد.[22]



    والتابع يختلف باختلاف
    الأشياء وطبائعها ، لذلك اشترط العلماء في هذا التابع
    [23]:


    ‌أ.
    أن يكون جزءا مما يضره التبعيض كالجلد من
    الحيوان.



    ‌ب.
    أو يكون كالجزء من الشيء وذلك كالجنين
    وكالفص للخاتم، فلو أقر بخاتم دخل فصه.



    ‌ج.
    أو كان وصفا فيه كالشجر والبناء القائمين
    في الأرض.



    ‌د.
    أو كان من ضرورات الشيء كالطريق للدار والمفتاح
    للقفل والجفن والحمائل للسيف، فلو أقر بسيف دخل جفنه وحمائله.
    [24]

    أما القاعدة الثانية ،وهي ( التابع لا يفرد بالحكم) ، وهي تعني :


    أن التابع لغيره في
    الوجود لايصح إفراده بحكم مستقل خارج عن حكم متبوعه، لأنه عند وجوده يثبت له حكم
    متبوعه فلا يمكن أن ينفرد بالحكم
    [25].


    أضاف الزرقا إلى القاعدة (ما لم يصر مقصوداً)،أما إذا صار التابع
    مقصودا فإنه يفرد بالحكم وذلك كزوائد المغصوب المنفصلة المتولدة فإنها أمانة في يد
    الغاصب غير مضمونة عليه إلا بالتعدي عليها أو منعها بعد الطلب فإنه يضمنها حينئذ
    لأنها صارت مقصودة.[26]



    يقول الأستاذ مصطفى الزرقا إن
    (هذه القاعدة مضطربة التطبيق والفروع، لأن صيغتها فيما يظهر أعم من موضوعها، ولذا
    يذكر لها الشراح مستثنيات كثيرة، فالمراد
    بها
    فيما أعتقد أن التابع الذي هو من قبيل الجزء أو كالجزء من غيره لايصلح أن يكون
    محلاً في العقود أي معقوداً عليه
    ) [27] وذلك كبيع عضو من حيوان
    مازال حياً أو بيع الجنين في بطن أمه أواللبن في الضرع.



    أما ما عدا فالتابع يمكن أن
    يفرد بالحكم فيجوز بيع المفتاح دون قفـله والرسن دون الدابـة، وإذا



    أسقط جنيناً ميتاً ضمن ديته[28].وبالتالي لا بد من صياغة
    القاعدة على النحو الآتي: (التابع غير المقصود لا يفرد بالحكم) أو (التابع لا يفرد
    بالحكم ما لم يكن مقصوداً)



    4) المادة
    214 الفقرة1- العبرة في العقود للمقاصد والمعاني لا للألفاظ والمباني.



    ليس المراد بالمقاصد هنا المقاصد المجردة
    التي بقيت حبيسة نفس صاحبها ، مستكنة في ضميره ، ولم تظهر إلى حيز الوجود بفعل
    مادي يدل عليها ، وإنما يراد بها المقاصد
    التي عينتها القرائن
    اللفظية التي توجد في عقد فتكسبه حكم عقد آخر ، كما في انعقاد الكفالة بلفظ الحوالة
    ، وانعقاد الحوالة بلفظ الكفالة إذا اشترط فيها براءة المديون عن المطالبة أو عدم
    براءته[29]،
    وما يشمل المقاصد العرفية المرادة للناس في اصطلاح تخاطبهم فإنها معتبرة في تعيين
    جهة العقود فقد صرح الفقهاء بأنه يحمل كلام كل إنسان على لغته وعرفه وإن خالفت لغة
    الشرع وعرفه
    [30].

    وهذا ما بينته المذكرات الإيضاحية للقانون المدني الأردني ( يجب الوقوف في تفسير العقد عند الصيغ والعبارات الواردة في العقد واستخلاص معانيها الظاهرة دون الانحراف عن المعنى الظاهر إلى معان أخرى بحجة أنها هي المعاني التي تتمثل فيها الإرادة الباطنة ، فالإرادة الباطنة لا شأن لنا بها، إذ هي ظاهرة نفسية لا تعني المجتمع ، والذي يعنيه هو الإرادة الظاهرة التي اطمأن إليها كل من المتعاقدين في تعامله مع الآخر ، فهذه ظاهرة اجتماعية لا ظاهرة نفسية وهي التي يتكون منها العقد ، من أجل ذلك يقف المفسر عند الصيغ الواردة في العقد ويحللها تحليلاً موضوعياً ليستخلص منها المعاني السائغة ، ويعتبر هذه المعاني هي إرادة المتعاقدين)[31].وبناء على ذلك ؛ فالقاعدة ليست على إطلاقها ، لأن المقاصد ليست كلها معتبرة ، والمعتبر منها ما دلت عليه الدلائل والقرائن ، لذلك لا بد من تقييدها وإعادة صياغتها بما يحقق مقاصدها .


    والذي يقيد
    هذه القاعدة هو قاعدة ( دليل الشيء في الأمور الباطنة يقوم مقامه )[32]،
    وهي تعني أن الأمور التي يتعذر أو يتعسر
    الوقوف على حقيقتها يقيم الشارع مقامها ما يدل على وجودها ، ويعتبر الظاهر فيها
    دليلاً على وجود الباطن ويقوم مقامه في إثبات الأحكام وتقرير الحقوق
    [33].

    وهذه القاعدة لم ينص عليها القانون المدني الأردني على الرغم من أهميتها وانسجامها مع الاتجاه العام الذي ذهب إليه ، هذا فضلاً عن كونها أكثر مساساً وأوثق اتصالاً به من كثير من القواعد التي أوردها والتي لا فائدة منها ومن النص عليها ، كقاعدة ( من استعجل الشيء...) والمادة 217- ذكر بعض ما لا يتجزأ كذكره كله ، والمادة 234- السؤال معاد في الجواب[34]، وغيرها.


    لذلك فإن الشيخ آل كاشف الغطاء يقترح
    صياغة القاعدة على النحو الآتي:
    (العبرة في العقود للمقاصد والمعاني مع
    الألفاظ والمباني
    )
    [35].


    ونحن نقترح صياغتها على النحو الآتي:


    العبرة في العقود والتصرفات للمقاصد
    والمعاني التي دلت عليها القرائن والدلائل .



    5) المادة
    64- درء
    المضار أولى من كسب المنافع
    [36]
    .



    والمعنى
    أنه إذا تعارضت المصالح من المفاسد، وكانت المفاسد تربو على المصالح فالواجب إعدام
    المفاسد بمنع الفعل حتى وإن أدى ذلك إلى تفويت المصالح ، لأن اعتناء الشارع
    بالمنهيات أولى من اعتنائه بالمأمورات.


    وهذه القاعدة ليست على إطلاقها وإنما لها ضوابط و شروط، فالمفسدة التي يكون درؤها أولى من جلب المصلحة هي المفسدة المساوية للمصلحة أو التي تربو عليها.


    يقول
    العز بن عبدالسلام (إذا اجتمعت مصالح
    ومفاسد فإن أمكن تحصيل المصالح ودرء المفاسد فعلنا
    ذلك امتثالاً لأمر الله تعالى فيهما ، لقوله سبحانه وتعالى:
    ]فَاتَّقُوا اللَّهَ مَا اسْتَطَعْتُمْ[[16: التغابن]،
    وإن تعذر الدرء والتحصيل فإن كانت المفسدة أعظم من المصلحة درأنا المفسدة ولا
    نبالي بفوات المصلحة)
    [37]


    6) المادة 61- الجواز
    الشرعي ينافي الضمان.



    وهذه
    القاعدة ليست على إطلاقها بل هي مقيدة بأن لايكون هذا الجواز مطلقاً أما إذا كان
    مقيداً فإنه لا ينافي الضمان، بدليل أن المضطر إلى طعام الغير يكون الأكل واجباً
    عليه وليس جائزاً ومع ذلك يجب عليه الضمان ، وهو ما نص عليه القانون المدني في
    المادة 63. الاضطرار لا يبطل حق الغير[38].



    وكذلك
    استعمال الطريق العام جائز شرعاً ولكنه مقيد بشرط السلامة[39].


    لذلك فإن الأستاذ الزرقا يقترح صياغة القاعدة على النحو الآتي (الجواز الشرعي المقيد ينافي الضمان).هذا من جانب ، ومن جانب آخر فإن هذه القواعد لها كثيرٌ من المستثنيات التي قد تقدح في جواز الاعتماد عليها في الحكم، لأنه من المحتمل أن يكون الأمر المراد تطبيق القاعدة عليه وتخريجه بناء عليها من مستثنيات تلك القاعدة.المادة 222 - الضرورات تبيح المحظورات[40].


    وهذه القاعدة ليست على إطلاقها ، بل هي مقيدة بقيود
    كثيرة
    [41]منها:


    ·
    أن لا تندفع الضرورة
    إلا بإباحة المحظور، أي أن تتعين الإباحة وسيلة لدفع الضرر الذي أحدثته حالة
    الضرورة ، فإذا اندفعت بغيره فلا إباحة للمحظور، وقد نص على هذا القيد القانون
    المدني اليمني في المادة(5) والتي جاء فيها:ما حرم لذاته ولسد الذريعة مباح عند
    الضرورة ،والضرورات تبيح المحظورات التي لا تندفع إلا بها.


    · أن لايتجاوز المضطر حدود الضرورة ، وهو ما يأخذ به القانون المدني الأردني فقد نصت المادة 262 على ما يأتي: من أحدث ضرراً وهو في حالة دفاع شرعي عن نفسه أو ماله أو عن نفس الغير أو ماله كان غير مسؤول ، على ألا يجاوز قدر الضرورة وألا اصبح ملزماً بالضمان بقدر ما جاوزه.فإباحة المحظور مقيدة بالقدر الذي تندفع به الضرورة ، وهو ما نصت عليه القاعدة الفقهية (الضرورات تقدر بقدرها)، لذلك أورد القانون المدني العراقي القاعدتين السابقتين معاً في مادة واحدة وهو إجراء حسن ، فقد نصت المادة 212 منه على ما يأتي: الضرورات تبيح المحظورات ، ولكن تقدر بقدرها .
    المبحث الثاني

    القواعد الفقهية في القانون المدني من حيث الموضوع
    ليست القواعد الفقهية الواردة في القانون المدني الأردني على درجة واحدة من حيث تعلقها بالمواضيع التي وردت فيها، إذ أن بعض هذه القواعد لم يكن لها ارتباط بالمجال أو الموضع الذي وردت فيه، كما أن بعض هذه القواعد لم تكن مرتبة ترتيباً منطقياً أو موضوعياً في سياقها الذي وردت فيه، هذا فضلاً عن التكرار غير المبرر الذي اعترى هذه القواعد، وفي المطالب الثلاثة الآتية سأتولى توضيح ذلك.
    المطلب الأول
    إيراد عدد من القواعد الــتي لا علاقة لها بالموضوع الذي وردت فيه
    ومن ذلك القواعد المتعلقة بتفسير العقد ، وقد عرف الدكتور عبدالحكيم فودة تفسير العقد بقوله هو: (العملية الذهنية التي يقوم بها المفسر بسبب ما اعترى العقد من غموض ، للوقوف على الإرادة الحقيقية المشتركة للطرفين المتعاقدين مستنداً في ذلك إلى صلب العقد والعناصر الخارجة عنه والمرتبطة به)[42]
    أما تفسير العقد فهو البحث عن النية المشتركة للعاقدين.والمقصود بالغموض هنا هو غموض المعنى وليس غموض اللفظ، إذ قد يكون اللفظ واضحاً والمعنى غامضاً ، يقول عبد الحكيم فودة (ليس المقصود غموض اللفظ ، بل غموض المعنى ، فإذا كان المعنى واضحاً فلا تفسير ، والمقصود بالمعنى الواضح ليس هو الوضوح الظاهري ، بل الوضوح الحقيقي الذي يعكس الإرادة الحقيقية للطرفين)[43] أورد القانون المدني الأردني تحت عنوان (تفسير العقد) عدداً من القواعد الفقهية وهي المواد من 214 -238 وهي قواعد مستمدة بشكل خاص من مجلة الأحكام العدلية، بعض هذه القواعد لا علاقة لها بتفسير العقد لا من قريب ولا من بعيد ( لذا كان ورودها في القانون المدني الأردني تحت عنوان تفسير العقود من قبيل التزيد الذي لا مبرر له ) كما يقول الدكتور أنور سلطان[44].ومن هذه القواعد ما يأتي:· المادة 222- الضرورات تبيح المحظورات[45].


    وهذه القاعدة ليست من
    قواعد التفسير بل هي قاعدة موضوعية[46]،
    بدليل أن السيوطي[47]
    وابن نجيم[48]
    أدرجاها في قاعدة (الضرر يزال) فهي متفرعة عنها.


    أي الأشياء الممنوعة تعامل كالأشياء المباحة وقت الضرورة[49]، هذا إذا ثبتت الضرورة بشروطها[50].وبالتالي فإنه يصعب إدراج هذه القاعدة ضمن قواعد تفسير التصرفات القانونية[51].· المادة 233- التصرف على الرعية منوط بالمصلحة[52].


    أي إن نفاذ تصرف الراعي
    على الرعية ولزومه عليهم شاؤوا أم أبوا معلق ومتوقف على وجود الثمرة والمنفعة ضمن
    تصرفه.[53]


    هذه القاعدة تتعلق بتفسير تصرف السلطان ومن يمثله[54]، فهي تتكلم عن معيار من معايير السلطة العامة في الدولة[55]، وبالتالي فهي بعيدة عن موضوع تفسير العقد.







    · المادة 235- الغرم بالغنم[56].


    الغرم: هو ما يلزم
    المرء لقاء شيء من مال أو نفس .



    والغنم: هو ما يحصل له
    من مرغوبه من ذلك الشيء[57]
    .


    أي نفقات الشيء واجبة على من يعود عليه
    نفعه، وهذا مبدأ من مباديء العدل.


    · المادة 236- الأمر بالتصرف في ملك الغير باطل[58].


    الأمر بالتصرف في ملك الغير باطل ، لأن
    الآمر لا يملك التصرف فيه بنفسه ، و لا يستطيع شخصٌ أن يملك غيره من الحقوق أكثر
    مما يملك ، لأن فاقد الشيء لا يعطيه
    [59].


    وإذا كان الأمر باطلاً و تصرف المأمور
    يكون فعله قد حصل بلا أمر، وبالتالي يكون مسؤولاً عن تبعة فعله.


    وهي بذلك قاعدة لاعلاقة لها بتفسير العقد ، بل بعيدة عن موضوع التفسير[60].· المادة 238- من سعى في نقض ما تم من جهته فسعيه عليه مردود.


    والمعنى أن كل من أراد
    إبطال ما أبرمه بنفسه ، والرجوع عما التزمه ، فلا يقبل رجوعه ، ولا يعتد به ، لأنه
    بذلك يكون متناقضاً مع ما أتمه وأبرمه ، فلا تسمع دعواه لمناقضتها[61].


    فالقاعدة (التي تقررها هذه المادة هي بدورها من قبيل القواعد الموضوعية ، أكثر من قبيل كونها من القواعد التفسيرية ، ويتضح ذلك من الأمثلة التي تعطى لإيضاح هذه القاعدة ، كادعاء أحد طرفي العقد عدم لزومه بدعوى أنه جرى فضولاً ، حيث ينبغي العمل بقول مدعي الصحة والنفاذ ، لأن ذلك هو الأصل في الإثبات)[62] · المادة 237- من استعجل الشيء قبل أوانه عوقب بحرمانه.


    من تعجل الشيء الذي وضع له الشارع سبباً عاماً مطرداً وسعى للحصول عليه قبل
    وقته أي قبل أوان حلول سببه ، ولم ينتظر حلول ذلك السبب الموضوع، بل عدل عنه وقصد
    تحصيل ذلك الشيء بغير ذلك السبب قبل ذلك الأوان عوقب بحرمانه لأنه افتأت وتجاوز ،
    فيكـون بهذا الاستعجـال قد أقـدم على



    تحصيله
    بسبب محظور فيعاقب بنقيض مقصوده ويحرم من ثمرة عمله التي قصد استعجالها
    [63].

    وهذه المادة (تتناول قاعدة موضوعية لا شأن لها بموضوع تفسير العقد ، لأنها تقرر الجزاء على ابتغاء الحقوق قبل توفر أسباب استحقاقها ، كقتل الوارث مورثه استعجالاً للميراث فإنه يحرم منه)[64]









    [1] إسماعيل: محمد بكر، القواعد الفقهية بين
    الأصالة والتوجيه
    ، دار المنار، ط1، 1997م، ص7.







    [2] صبرة : محمود محمد علي ، أصول الصياغة
    القانونية
    ، دار الكتب القانونية ، 2003م ، ص249.







    [3] أنظر التقرير الذي تقدم للمرحوم عالي باشا الصدر
    الأعظم ، فيما يتعلق بالمجلة ، في غرة محرم سنة 1286 ، وهو مرفق في مقدمة المجلة ،
    حيدر ، دررالحكام شرح مجلة الأحكام ، ج1ص10..







    [4] أنظر في ذلك بحثاً قيماً للدكتور عبدالرحمن
    الكيلاني بعنوان، حجية القاعدة الفقهية، مجلة مؤتة للبحوث والدراسات، المجلد
    الربع عشر، العدد الأول، 1999م، ص79 وما بعدها.







    [5] المادة (99) من مجلة الأحكام العدلية، والمادة (77)
    من مشروع قانون المعاملات المالية العربي الموحد، والمادة (69) من قانون المعاملات
    المالية الإماراتي.







    [6] أحمد الزرقا، شرح القواعد الفقهية، ص403.






    [7] السيوطي، الأشباه والنظائر ص152.






    [8] ابن نجيم، الأشباه والنظائر، ص183.






    [9] السيوطي، الأشباه والنظائر ص154.






    [10] ابن نجيم، الأشباه والنظائر ص163.






    [11] الحموي، غمز عيون البصائر شرح الأشباه
    والنظائر
    ، ج1، ص196.







    [12] الحموي، غمز عيون البصائر شرح الأشباه
    والنظائر
    ، ج1، ص196.







    [13] أحمد الزرقا، شرح القواعد الفقهية، ص379.






    [14] الزرقا، الفعل الضار والضمان فيه، ص84.






    [15] الزرقا، الفعل الضار والضمان فيه، ص93.






    [16] المادة (51) من مجلة الأحكام العدلية .






    [17] أحمد الزرقا، شرح القواعد الفقهية، ص209.






    [18] والمادة (45) من مشروع
    قانون المعاملات المالية العربي الموحد، والمادة (53) من قانون المعاملات المالية
    الإماراتي.







    [19] ابن نجيم، الأشباه والنظائر، ص120، المادة
    (47) من مجلة الأحكام العدلية







    [20] وقد أوردهاالزركشي بصيغة ( التابع لا يفرد) ، المنثور في
    القواعد
    ، ج1ص234.والمجلة في المادة (48) بصيغة (التابع لا يقرربالحكم)







    [21] رستم باز، شرح المجلة، ص39.






    [22] الحموي، غمز عيون البصائر شرح كتاب الأشباه
    والنظائر
    ، ج1ص361.







    [23] أحمد الزرقا، شرح القواعد الفقهية، ص197.






    [24] أحمد الزرقا، شرح القواعد الفقهية، ص197.






    [25] القاضي، شرح المجلة، ج1ص111.






    [26] أحمد الزرقا، شرح القواعد الفقهية، ص201.






    [27] الزرقا، المدخل الفقهي العام، ج2ص1019
    الفقرة636.







    [28] الزرقا، المدخل الفقهي العام، ج2، ص1019
    الفقرة 637.




    [29] تنص المادة (958) من القانون المدني الأردني على ما يأتي:الكفالة بشرط براءة الأصيل حوالة والحوالة بشرط عدم براءة المحيل كفالة.




    [30] أحمد الزرقا، شرح القواعد الفقهية، ص13.






    [31] المذكرات الإيضاحية للقانون المدني الأردني، ج1،
    ص244.







    [32] البابرتي:محمد بن محمود،العناية شرح الهداية،دار
    الفكر،بيروت،ط2،بدون تاريخ،ج1ص391،المادة (68) من المجلة، المادة (70) من مشروع
    قانون المعاملات المالية العربي الموحد.







    [33]
    علي
    حيدر، درر الحكام شرح مجلة الأحكام، ج1، ص68.







    [34] المادة (66) من مجلة الأحكام العدلية، والمادة
    (59) من قانون المعاملات المالية الإماراتي ولم ينص المشروع قانون المعاملات
    المالية العربي الموحد على هذه المادة.







    [35] آل كاشف الغطاء، تحرير المجلة، شرح المادة
    (3).







    [36] المادة (30) من المجلة، المادة (20) من مشروع
    قانون المعاملات المالية العربي الموحد، ولكنه استبدل المفاسد بالمضار، وهو ما
    فعله قانون المعاملات المدنية الإماراتي في المادة (43).







    [37] ابن عبدالسلام، عز الدين عبدالعزيز السلمي
    (660هـ)، قواعد الأحكام في مصالح الأنام، دار الكتب العلمية، بيروت، بدون
    تاريخ، ج1، ص156.







    [38] المادة (33) من المجلة، المادة (26) من مشروع
    قانون المعاملات المالية العربي الموحد، والمادة (45) من قانون المعاملات المدنية
    الإماراتي.







    [39] الزرقا، المدخل الفقهي العام، ج2، ص1032
    الفقرة 648.







    [40] الزركشي،المنثور في القواعد، ج2ص317،المادة (21) من مجلة
    الأحكام العدلية، والمادة (23) من مشروع المعاملات المالية العربي الموحد ،والمادة
    (43) من قانون المعاملات المدنية الإماراتي.







    [41] محمصاني:صبحي، فلسفة التشريع في الإسلام، دار العلم للملايين،
    بيروت، ط4 ، 1975 ،ص305
    .






    [42] فودة، تفسير العقد في القانون المصري المقارن،
    ص11.







    [43] فودة، تفسير العقد في القانون المصري المقارن،
    ص12.







    [44] سلطان: أنور، مصادر الإلتزام في القانون
    المدني الأردني دراسة مقارنة بالفقه الإسلامي
    ، منشورات الجامعة الأردنية، ط1، 1987،
    ص199







    [45] الزركشي،المنثور في القواعد، ج2ص317.






    [46] الجبوري: ياسين، المبسوط في شرح القانون
    المدني الأردني
    ، دار وائل للنشر والتوزيع، عمان، ط1، 2002م، ج3، ص232.







    [47] السيوطي، الأشباه والنظائر ص89.






    [48] ابن نجيم، الأشباه والنظائر، ص85.






    [49] الزحيلي: وهبة، نظرية الضرورة الشرعية، مؤسسة
    الرسالة، بيروت، ط4، 1985م، ص219.







    [50] الزحيلي، نظرية الضرورة الشرعية، ص68.






    [51] سلطان: أنور، مصادر الإلتزام في القانون
    المدني الأردني دراسة مقارنة بالفقه الإسلامي
    ، ص201.







    [52] الزركشي،المنثور في
    القواعد
    ، ج1ص309، وقد نص القانون المدني اليمني رقم 42 لعام 2002 على هذه
    القاعدة في الباب الأول تحت عنوان القواعد
    الأصولية والعامة والكلية في تطبيق القانون ، وأوردها في المادة (15) بالصياغة
    الآتية : تصرف الدولة منوط بالمصلحة والولاية الخاصة أقوى من الولاية العامة.






    [53] أحمد الزرقا، شرح القواعد الفقهية، ص247.






    [54] الجبوري: ياسين، المبسوط في شرح القانون
    المدني الأردني
    ، دار وائل للنشر والتوزيع، عمان، ط1، 2002م، ج3، ص236.







    [55] أنورسلطان، مصادر الإلتزام في القانون المدني
    الأردني دراسة مقارنة بالفقه الإسلامي
    ، ص203.







    [56] المادة (87) من مجلة الأحكام العدلية، والمادة (61)
    من مشروع قانون المعاملات المالية العربي الموحد، والمادة (67) من قانون المعاملات
    المالية الإماراتي.







    [57] أحمد الزرقا، شرح القواعد الفقهية، ص369.






    [58] المادة (95) من مجلة الأحكام العدلية، والمادة (63)
    من مشروع قانون المعاملات المالية العربي الموحد، والمادة (68) من قانون المعاملات
    المالية الإماراتي.







    [59] الزرقا، المدخل الفقهي العام، ج2ص1039
    الفقرة 654.







    [60] أنورسلطان، مصادر الإلتزام في القانون المدني
    الأردني دراسة مقارنة بالفقه الإسلامي
    ، ص204.







    [61] أحمد الزرقا، شرح القواعد الفقهية، ص407.






    [62] أنور سلطان، مصادر الإلتزام في القانون
    المدني الأردني دراسة مقارنة بالفقه الإسلامي
    ، ص204.







    [63] أحمد الزرقا، شرح القواعد الفقهية، ص403






    [64] أنور سلطان، مصادر الإلتزام في القانون
    المدني الأردني دراسة مقارنة بالفقه الإسلامي
    ، ص204.


    عدل سابقا من قبل Admin في الخميس يوليو 01, 2010 2:38 pm عدل 1 مرات
    Admin
    Admin
    Admin


    الجنس : ذكر
    عدد المساهمات : 2987
    تاريخ الميلاد : 18/06/1970
    تاريخ التسجيل : 27/09/2009
    العمر : 54

    القواعد الفقهية في القانون المدني الأردني  دراسة  مقارنة  بالفقه الإسلامي شكلاً ومضموناً Empty تابع

    مُساهمة من طرف Admin الخميس يوليو 01, 2010 2:35 pm

    المطلب الثاني
    عدم مراعاة الترتيب في ذكر القواعد

    العلاقة بين القواعد الفقهية خاصة الفرعية منها علاقة عضوية ، والارتباط بين كثير منها ارتباط وثيق ، إذ أن كثيراً من القواعد تعتبر شروطاً أو قيوداً لغيرها ، كما أن البعض الآخر منها متفرع عن غيره من القواعد ، وقد أورد القانون المدني الأردني مجموعة من القواعد التي لم تكن مرتبطة مع غيرها ،ولم تكن مرتبة ترتيباً علمياً ، ومن ذلك :
    1) أنه قدم المادة 214- 1- العبرة في العقود للمقاصد والمعاني لا للألفاظ والمباني. 2- والأصل في الكلام الحقيقية فلا يجوز حمل اللفظ على المجاز إلا إذا تعذر حمله على معناه الحقيقي.على المادة 216- إعمال الكلام أولى من إهماله ، لكن إذا تعذر إعمال الكلام يهمل.والمنطق العلمي والعملي يقتضي العكس ، لأن العمل بالحقيقة ووجوب العمل بالمجاز عند تعذرها إنما هو تطبيق لقاعدة إعمال الكلام ، لأن إعماله يكون بالحمل على الحقيقة، فإذا تعذرت حمل على المجاز، فإذا تعذر هذا أو ذاك أهمل الكلام ، يقول مصطفى الزرقا: ( إن هذه القواعد الأربع هي حلقات من سلسلة موضوع واحد ترسم بمجموعها ، وبهذا الترتيب الذي أوردناه به الآن ، الدستور الأصولي في فهم النصوص ، والطريقة العملية الصحيحة في تفسيرها وكيفية العمل بها )[1].وهذا ما وقعت فيه مجلة الأحكام العدلية ، حيث أوردت قاعدة (الأصل في الكلام الحقيقة) في المادة (12) ، وقاعدة (إعمال الكلام أولى من إهماله) في المادة (60) ، وقاعدة (إذا تعذرت الحقيقة يصار إلى المجاز) في المادة (61) ، وقاعدة(إذا تعذر إعمال الكلام يهمل) في المادة (62).وقواعد التفسير يمكن ترتيبها منطقياً وعملياً على النحو الأتي:المادة 214- 1- العبرة في العقود للمقاصد والمعاني لا للألفاظ والمباني.ومن الأفضل إفراد قاعدة ( العبرة في العقود للمقاصد والمعاني لا للألفاظ والمباني ) بمادة مستقلة، و نقلها إلى الباب التمهيدي ، لأنها أليق بذلك. المادة 216- إعمال الكلام أولى من إهماله ، وإذا تعذر إعمال الكلام يهمل. 2- والأصل في الكلام الحقيقية ، فلا يجوز حمل اللفظ على المجاز إلا إذا تعذر حمله على معناه الحقيقي. 2) إن المادة 222- (الضرورات تبيح المحظورات) جاءت بعد المادة (63) الاضطرار لا يبطل حق الغير.والترتيب المنطقي والعملي لهذه القواعد هو أن يكون إيراد المادة 222 قبل المادة 63، لأنها كالقيد لها[2]، ولا يعقل أن يتقدم القيد على المقيد.
    المطلب الثالث

    التكرار اللفظي أو المعنوي في بعض القواعد الفقهية

    سار القانون المدني الأردني على نهج القانون المدني العراقي[3]، فأورد مجموعة من القواعد الفقهية التي لا تخلو من التكرار[4]، ليسترشد بها القاضي في تفسير العقد، عندما يكون هناك حاجة للتفسير، ومن ذلك ما يأتي:
    1) التكرار بين المادة 220- 1- العادة محكَّمة عامةً كانت أو خاصةً.والمواد: 224- المعروف عرفاً كالمشروط شرطاً. و225- المعروف بين التجار كالمشروط بينهم. والمادة 223- الممتنع عادة كالممتنع حقيقة. والمادة 226- التعيين بالعرف كالتعيين بالنص[5].هذه القواعد مختلفة في ألفاظها ولكنها متحدة في معانيها ومدلولاتها، يمكن الاستغناء عنها بقاعدة (العادة محكَّمة)، لما يأتي:· لأن العادة في هذه المادة -هي العرف- تتناول بعمومها العرف بنوعيه العام والخاص.· لأن العرفين العام و الخاص داخلان في قوله (عامةً أو خاصةً). · كما أن المادتين 224 و225 هما بمعنى واحد سوى أن الأولى في مطلق عرف والثانية خاصة في عرف التجار[6]، ومما يدل على أنهما بمعنى واحد أن قانون المعاملات الإماراتي نص على قاعدة (المعروف بين التجار كالمشروط بينهم) [7]، ولم ينص على قاعدة (المعروف عرفاً كالمشروط شرطاً) أما المشروع الموحد فقد فعل العكس.· إن العرف الخاص ليس مقتصراً على التجار، بل إن لكل طائفة من الناس عرفاً خاصاً بهم ، وبالتالي لا بد من صياغة قاعدة العرف الخاص صياغة تجعلها منطبقة على كل الطوائف ، ومتناولة لكل المهن ، و يمكن صياغتها على النحو الآتي: (المعروف بين كل قوم كالمشروط بينهم). 2) المادة 220- 1- العادة محكَّمة عامةً كانت أو خاصةً.2- وتعتبر العادة إذا اطردت أو غلبت ، والعبرة للغالب الشائع لا للنادر.3- تترك الحقيقة بدلالة العادة.أورد في هذه المادة أربع قواعد فقهية هي:1. العادة محكمة.2. إنما تعتبر العادة اذا اطردت او غلبت. العادة هنا هي العرف.والاطراد: هو الاستمرارية وعدم التخلف، في جميع الحوادث[8].والغلبة: هو حصوله في أكثر الوقائع.الفرق بين المطرد والغالب أن المطرد لا يتخلف ، بخلاف الغالب فإنه متخلف في الأقل ، وإن كان مطرداً في الأكثر[9].


    ومعنى القاعدة أن
    العادة التي تعتبر يجب أن تكون مطردة ، فإن تخلفت فيجب أن يكون التخلف قليلاً أو
    نادراً
    [10].


    وهذا شرط من شروط اعتبار العرف ، وهي أن تكون
    مطردة أو غالبة ، أما إذا كانت مساوية أو نادرة فلا تعتبر
    [11]، يقول
    السيوطي: (إنما تعتبر العادة إذا اطردت,فإن اضطربت فلا)[12].



    ويرى آل
    كاشف أن (
    هذه المادة ساقطة من
    أصلها فإن العادة إذا لم تطرد فلا يصدق عليها أسم العادة
    )[13].

    3. العبرة للغالب الشائع لا للنادر.


    إي أن المعتبر في بناء
    الأحكام الشرعية على العرف هو النظر إلى الأحوال الشائعة الغالبة الوقوع ، ولا
    ينظر فيها إلى الأحوال النادرة الوقوع، فالحكم لا يبنى على الحالة النادرة ، لأن
    النادر والمغلوب تابع للغالب
    [14].


    فإذا بني حكم على أمر
    غالب فإنه يبنى عاماً ولا يؤثر على عمومه واطراده تخلفه في بعض الأفراد أو الأوقات.
    [15]

    4. الممتنع عادة كالممتنع حقيقة[16] .


    الممتنع عادة: هو الممكن في ذاته
    وبالنظر إلى قدرة المكلف لكن في العادة لا يصدر من المكلف
    [17].


    الممتنع حقيقة: هو الذي يستحيل وقوعه[18].


    والمعنى أن الممتنع حقيقة لا تسمع الدعوى
    به ، ولا تقام البينة عليه، كذلك الممتنع بحكم العادة



    ومثال ذلك دعوى الشخص
    المعروف بالفقر على آخر أموالاً جسيمة لم يعهد عنه أنه أصاب مثلها بإرث أو بغيره
    [19].

    وقد بينا سابقاً أن هذه القواعد بمعنى واحد ، كما أن القاعدتين الثانية والثالثة متعلقة بشروط العرف تطبيق العرف وهذه القواعد كلها يمكن الاستغناء عنها بالفقرة (3) من المادة (2) والتي اعتبرت العرف من المصادر الرسمية التي يرجع إليه حيث لا نص ، فقد نصت المادة (2)على ما يأتي:1- تسري نصوص هذا القانون على المسائل التي تتناولها هذه النصوص بألفاظها ومعانيها ، ولا مساغ للاجتهاد في مورد النص.2- فإذا لم تجد المحكمة نصاً في هذا القانون حكمت بأحكام الفقه الإسلامي الأكثر موافقة لنصوص هذا القانون ، فإن لم توجد فبمقتضى مبادىء الشريعة الاسلامية.3- فإن لم توجد حكمت بمقتضى العرف ، فإن لم توجد حكمت بمقتضى قواعد العدالة، ويشترط في العرف أن يكون عاماً وقديماً ثابتاً ومطرداً ولا يتعارض مع أحكام القانون أو النظام العام أو الآداب. أما إذا كان العرف خاصاً ببلد معين فيسري حكمه على ذلك البلد. 4- ويسترشد في ذلك كله بما أقره القضاء والفقه على أن لا يتعارض مع ما ذكر.وقد ذهبت المذكرة الإيضاحية في المادة إلى أن (الإحالة إلى الأحكام الفقهية ومباديء الشريعة الإسلامية تتضمن الإحالة إلى العرف)[20]. هذا فضلاً عن أن العمل بالعرف من باب الدلالة ، وبالتالي تدخل فيه قاعدة لا عبرة بالدلالة في مقابلة التصريح[21]التي نص عليها القانون المدني الأردني في المادة 215.الدلالة: هي كون الشيء بحال يلزم من العلم به العلم بشيء آخر[22].والمراد بها في هذه القاعدة غير اللفظ من حال أو عرف أو إشارة أو غير ذلك[23].والتصريح: هو التنصيص علي الشيء والإفصاح بذكره[24]، نطقاً أو كتابة.ومعنى القاعدة أنه ( إذا تعارض المفهوم صراحة مع المفهوم ضمناً قدم الأول على الثاني ، لأن الدلالة المادية في التصريح أبلغ )[25]إنما يعتبر التصريح ويقدم على الدلالة إذا لم يجئ بعد أن تعمل الدلالة عملها أما إذا جاء بعد أن عملت الدلالة عملها تعتبر الدلالة دون التصريح[26].3) التكرار بين القواعد المتعلقة بالاستصحابومن ذلك المادة (4) ما ثبت بزمان يحكم ببقائه ما لم يوجد دليل على ما ينافيه. والمادة 75- 1- الأصل بقاء ما كان على ما كان ، كما أن الاصل في الأمور العارضة العدم.2 – وما ثبت بزمان يحكم ببقائه ما لم يوجد دليل على خلافه.وهذه القواعد كلها هي بمعنى القاعدة التي نصت عليها المادة 74- اليقين لا يزول بالشك.


    يقول آل كاشف
    الغطاء في تعليقه على هذه القواعد الواردة في المجلة (
    والقصارى إن المتن ذكر سبع مواد وكلها ترجع
    إلى قاعدة واحدة ، كان يجب الاكتفاء بها عن الجميع ، ولو لم تستند تلك المواد إلى
    الاستصحاب المدلول على حجيته في علم الأصول بالعقل والنقل لم يكن وجه للاستناد
    إليها والاعتماد عليها فذكر الاستصحاب يغني عن ذكرها).[27]



    4) التكرار
    بين المادة (175)
    والتي تنص على ما يأتي:


    1. إذا أجيز التصرف
    الموقوف نفذ مستنداً إلى وقت صدوره ، واعتبرت الإجازة اللاحقة كالوكالة السابقة.






    2. وإذا رفضت الإجازة
    بطل التصرف.


    العبارة الثانية الواردة في الفقرة الأولى نص قاعدة فقهية هي (الإجازة اللاحقة كالوكالة السابقة[28]).الإجازة: هي إنفاذ التصرف الموقوف.الوكالة: هي إقامة الغير مقام النفس في تصرف جائز معلوم[29].وعرفها القانون المدني الأردني في المادة 833- الوكالة عقد يقيم الموكل بمقتضاه شخصاً آخر مقام نفسه في تصرف جائز معلوم.والمعنى أن الإذن الذي يلحق بالتصرف بعد حصوله يكون كالوكالة السابقة حكماً وأثراً ، فكما أن التصرف المستند إلى وكالة يكون صحيحاً ونافذاً ، كذلك التصرف المجاز من قبل صاحب الشأن ، وتكون هذه الإجازة مستندة إلى تاريخ انعقاده لا إلى تاريخ إجازته.وهذا ما نصت عليه المادة 175- 1- إذا أجيز التصرف الموقوف نفذ مستنداً إلى وقت صدوره واعتبرت الإجازة اللاحقة كالوكالة السابقة.


    الفقرة
    الثانية من هذه المادة فيها إطالة لا مبرر لها ، لأنها جمعت بين العلة والمعلول
    بلا فائدة ، وكان بالإمكان الاستغناء عن احداهما بالأخرى دون أن يختل المعنى
    المقصود ، هذا من جانب ومن جانب آخر هناك تكرار بين هذه المادة وبين المادة (839)
    والتي تنص على ما يأتي:



    تعتبر
    الإجازة اللاحقة للتصرف في حكم الوكالة السابقة[30].



    ولا فرق بين
    القاعدتين، وبالتالي كان يمكن الاستغناء عن المادة(839)، والاكتفاء بالمادة (175).


    5) الفقرة الأولى من المادة (214) والتي تنص على ما يأتي: العبرة في العقود للمقاصد والمعاني لا للألفاظ والمباني.


    أي أن قصد الإنسان ونيته هو المعتبر في
    جانب العقود ، وليس الأمر مقتصراً على العقود ولكن يشمل كافة التصرفات التي يقوم
    بها الإنسان فيشمل الإرادة المنفردة ، والتصرفات الفعلية، وتعبير القاعدة بلفظ
    العقود جرى مجرى الغالب.



    وهي مستمدة
    من المادة (3) من مجلة الأحكام العدلية ،
    و
    مضمون الفقرة الثانية من المادة (239) والتي تنص على ما يأتي
    :

    1- إذا كانت عبارة العقد واضحة فلا يجوز الانحراف عنها من طريق تفسيرها للتعرف على إرادة المتعاقدين.2- أما إذا كان هناك محل لتفسير العقد فيجب البحث عن النية المشتركة للمتعاقدين ، دون الوقوف عند المعنى الحرفي للألفاظ مع الاستهداء في ذلك بطبيعة التعامل وبما ينبغي أن يتوافر من أمانة وثقة بين المتعاقدين ، وفقاً للعرف الجاري في المعاملات.فالبحث عن النية المشتركة للعاقدين هو بحث عن المقاصد والنيات، التي توجهت إليها إرادة العاقدين ، وهذه المادة مستمدة من الفقرة الثانية من المادة (150) القانون المدني المصري ، وقد تسلل هذا التكرار إلى القانون الإماراتي، كما تسلل أيضاً إلى القانون السوداني (المادة 96، والمادة 101 الفقرة 2) ، ومشروع قانون المعاملات المالية الموحد(المادة 2، والمادة 251 الفقرة2)[31].


    6) المادة (79)
    الكتابة والشهادة والقرائن القاطعة والمعاينة والخبرة حجة متعدية والإقرار حجة
    قاصرة على المقر.



    هناك تكرار
    بين القاعدة الفقهية الواردة في هذه المادة ، وبين المادة (51) من قانون
    البينات لسنة 1952 والتي تنص على ما يأتي: الإقرار حجة قاصرة على المقر.





    الخاتمة


    بعد
    الانتهاء من دراسة القواعد الفقهية الواردة في القانون المدني الأردني ، أسجل أهم
    النتائج التي توصلت إليها وهي



    1.
    استفاد القانون المدني الأردني من القواعد الفقهية خاصة تلك القواعد
    الواردة في مجلة الأحكام العدلية، حيث نص على بعضها كما وردت في الفقه الإسلامي،
    وتصرف في البعض الآخر.



    2.
    كان القانون المدني الأردني موفقاً في النص على بعض هذه القواعد صياغة
    وموضوعاً وموضعاً، ولكنه لم يكن كذلك في العديد من هذه القواعد، إذ أن بعضاً من
    هذه القواعد لا ينسجم مع الصياغة القانونية شكلاً ومضموناً ، والبعض الآخر لا فائدة
    من ذكره ، وبالتالي كان من المهم الاستغناء عن هذه القواعد واستبعادها.



    3.
    أسرف القانون المدني الأردني في إيراد هذه القواعد محاكاة لمجلة الأحكام
    العدلية ، وغاب عنه أن مجلة الأحكام العدلية منعت القضاء بناء على هذه القواعد ،
    نظراً لكثرة مستثنياتها ، ولافتقارها إلى الشروط والقيود والضوابط.



    4.
    هناك قاعدة أغفلها القانون المدني الأردني وهي ( قاعدة دليل الشيء في
    الأمور الباطنة يقوم مقامه ) وهي تعتبر من أهم القواعد التي تنسجم مع الاتجاه
    العام الذي ذهب إليه القانون ، كما أن النص عليها يغني عن كثير من القواعد الفقهية
    الواردة في موضوعها ، مع العلم أن المذكرات الإيضاحية للقانون قد ذكرتها ، وكان من
    الأولى النص عليها في القانون وليس في مذكراته الإيضاحية ، كما نص عليها
    مشروع قانون
    المعاملات المالية العربي الموحد في المادة (70)
    .


    وأخيراً
    لا بد من إعادة النظر في هذه القواعد ، باستبعاد ما لا يصلح وإعادة صياغة الضروري
    منها صياغة جديدة تتلاءم مع الصياغة القانونية وتنسجم مع هدفها وغايتها.


    والحمد لله رب العالمين،،











    [1] الزرقا، المدخل الفقهي العام، ج2ص6248
    الفقرة 569.







    [2] الزحيلي، نظرية الضرورة الشرعية، ص259.






    [3] خصص القانون المدني العراق المواد (155- 167)
    لتفسير العقد.







    [4] طه: غنى حسون، الوجيز في النظرية العامة
    لإلتزام
    ، مطبعة المعارف، بغداد، 1971، ص347.







    [5] المادة (45) من مجلة الأحكام العدلية، والمادة (29)
    من مشروع قانون المعاملات المالية العربي الموحد، والمادة (51) من قانون المعاملات
    المالية الإماراتي.







    [6] الزرقا: شرح القواعد الفقهية ص185.






    [7] قانون المعاملات
    المدنية (رقم: 5 / 1985)
    المادة (264).






    [8] عوض:السيد صالح، أثر العرف في التشريع
    الإسلامي
    ، دار الكتاب الجامعي، القاهرة، بدون تاريخ، ص190.







    [9] الموسوعة الفقهية الكويتية.






    [10] السيد صالح، أثر العرف في التشريع الإسلامي،
    190.







    [11] أحمد الزرقا، شرح القواعد الفقهية، ص179.






    [12] السيوطي، الأشباه والنظائر، ص92.






    [13] آل كاشف الغطاء:محمد الحسين، تحرير المجلة، المكتبة
    المرتضوية ومطبعتها الحيدرية، النجف الأشرف، العراق، 1359، شرح المادة (41).







    [14] القاضي، شرح المجلة، ج1ص104.






    [15] أحمد الزرقا، شرح القواعد الفقهية، ص181.






    [16] المادة (38) من مجلة الأحكام العدلية، والمادة (12)
    من مشروع قانون المعاملات المالية العربي الموحد، والمادة (48) من قانون المعاملات
    المالية الإماراتي.







    [17] الأنصاري: عبدالعلي محمد بن نظام الدين، فواتح
    الرحموت بشرح مسلم الثبوت
    ، مطبوع على هامش المستصفى للغزالي، المطبعة الأميرية
    ببولاق، ط1، 1322هـ، ج1ص123.







    [18] الزرقا، المدخل الفقهي العام، ج2، ص977،
    الفقرة 585.







    [19] أحمد الزرقا، شرح القواعد الفقهية، ص171.






    [20] المذكرات الإيضاحية للقانون المدني الأردني، إعداد
    المكتب الفني، بإدارة المحامي إبراهيم أبو رحمة، ط2، 1985، ج1، ص36.







    [21] وهي نص المادة (259) من قانون المعاملات
    المدنية الإماراتي (رقم: 5 / 1985)
    .







    [22] الجرجاني، التعريفات، ص 104.






    [23] محمصاني:صبحي، فلسفة
    التشريع في الإسلام
    ، ص319.






    [24] ابن العربي: محمد بن عبدالله ت (543هـ)، أحكام
    القرآن
    ، دار الفكر، بيروت، بدون تاريخ، ج1، ص212.







    [25] السنهوري: عبدالرزاق، مصادر الحق في الفقه
    الإسلامي،
    دار إحياء التراث العربي، بيروت، ج6، ص34.







    [26]أحمد الزرقا،
    شرح القواعد الفقهية، ص94.







    [27] آل كاشف الغطاء، تحرير المجلة، شرح
    المواد(4، 5، 6).







    [28] الكرخي:أبو الحسن (ت340ه)، أصول الكرخي، شرح
    النسفي، مطبوع مع تأسيس النظر لأبي زيد الدبوسي، المطبعة الأدبية، مصر، ص83.







    [29] ابن عابدينرد المحتار على الدر المختار، ج5ص510.






    [30] وهو ما نصت عليه المادة (909) من القانون المدني
    اليمني والتي جاء فيها :
    الإجازة
    اللاحقة لتصرف سابق في حكم الوكالة السابقة.







    [31] سوار، الاتجاهات العامة في القانون المدني
    الأردني
    ، هامش ص26.

      الوقت/التاريخ الآن هو الأربعاء نوفمبر 27, 2024 4:31 pm