الرئيسية
أحدث الصور
من طرف مدى تعلق أحكام قانون
التمويل العقارى بالنظام العام
الدكتور
عطا سعد محمد حواس
دكتوراه فى القانون المدنى
كلية الحقوق - جامعةالإسكندرية
هذا الموضوع هو بحث قدم لمؤتمر المشكلة العقارية بينالواقع الإقتصادى والتنظيم القانونى ، الذى نظمته كلية الحقوق – جامعة الإسكندرية بفندق هيلتون جرين بلازا بالإسكندرية فى الفترة من 26 – 27 أكتوبر عام 2008م.
مقدمة :
لا يستطيع الإنسان أن يعيش ويمارس أنشطته إلا بحصوله على مسكن صحى مناسب ،فالمسكن يعد من الحاجات الأساسية للإنسان 0والحق فى التمتع بمسكن صحى مناسب لا يعدفحسب من الحقوق الأساسية للإنسان ([1])بل إنه يعد كذلك حق ذو قيمة دستورية ([2])0
وتتحقق ممارسة الشخص لحقه فى مسكن صحى مناسب بالعديد من الوسائل ؛ كالحصول على مسكن مقابل أجرة معقولة تتناسب مع دخله وتحقيق قدر من الاستقرار فى شغل المسكن والمرونة فىعرض المسكن وطلبها 0 ومع ذلك فإن تملك الشخص للمسكن الذى يقيم فيه أو للمكان الأذى يزاول فيه مهنته أو حرفته تظل الوسيلة المثلى لبلوغ هذا الهدف والاستجابة لحاجة الشخص إلى المسكن بطريقة مرضية 0
وتتنوعالطرق و الوسائل التى تتبعها الدول لتوفير المسكن للأشخاص عن طريق التملك ؛ فقد تقدم الدولة للراغبين فى تملك المساكن قروضا مخصصة لإنشاء المساكن وتستوفيها بأقساط ملائمة وعلى مدد زمنية طويلة وبدون فائدة ([3])أو تتولى الدولة نفسها إنشاء المساكن وتبيعها للراغبين فى تملك مسكن بأقساط على آجال طويلة ([4])أو يتولى المستثمرون من الأفراد أو الشركات أو البنوك العقاريةتقديم التمويل اللازم لبناءالمساكن ([5])، كما قد يفضل المستثمرون مباشرة عملية البناء والتصرف فى الوحدات السكنية للراغبين والذين يقومون بتعجيل جزء من الثمن ويتم سداد باقى الثمن على أقساط دورية0
وفى مصرفإنه من أجل توفير المسكن للأفراد بالتملك ، نجد السلطات العامة تنتهج سياسات تهدف إلى تشجيع المساكن على مختلف الأصعدة ؛ فهناك مشروعات المساكن الشعبية ([6])ومشروعات الإسكان الاقتصادي وإنشاء المجتمعات العمرانية الجديدة ومشروعات إسكان الشباب ، بالإضافة إلى ما تقوم به الأشخاص الاعتبارية العامة من تخصيص المساكن لبعض الفئات ([7])0
بالإضافة إلى ذلك فقد زاولت البنوك العقارية أنشطة التمويل العقارى وفقا للقواعد القانونية العامة حيث كانت تمنح القروض بهدف تمويل ثمن شراء عقار أو تمويل عملية بناء عقارعلى ارض يملكها المستثمر فى مقابل تقرير حق رهن رسمى على العقار إضافة إلى بعض الضمانات الأخرى وكانت قيمة التمويل تسدد على أقساط دورية تستغرق عدة سنوات بحسب القيمة الإجمالية للتمويل واتفاق الأطراف 0
غير أنالواقع العملى اثبت عدم كفاية هذه الوسائل لتحقيق ما يطمح إليه الأفراد فى الحصولعلى مسكن صحى مناسب 0 فالمستثمرون ( الممولون ) فى القطاع الخاص يحركهم الربح فىالمقام الأول وغالبا ما يغالون فى الأسعار ويتشددون فى شروط منح التمويل وليس بوسع الأفراد الوفاء بالثمن دفعة واحدة0 كما أن الدولة لا تستطيع بمفردها مواجهة هذه المشكلة التى تفاقمت على مدار سنوات طويلة لقصور إمكانياتها 0
ومن أجلذلك وبقصد وضع مبدأ توفير المسكن بالتملك موضع التنفيذ الفعلى ارتفعت الأصوات تنادى بضرورة إصدار قانون ينظم هذا الموضوع الحيوى المتعلق بتمويل تملك المساكن وأماكن مزاولة النشاط المهنى بهدف إقامة نوع من التوازن بين أطراف العقد بحماية حقوق طالبالتمويل وتقديم الضمانات التى تكفل للممول الحصول على حقوقه فى قيمة اتفاق التمويل أو ثمن الشراء 0
وقداستجاب المشرع المصرى لذلك واصدر القانون رقم 148 لسنة 2001م المنظم للتمويل العقارى ([8])ثم تلاه صدور قرار رئيس الجمهورية بإنشاء الهيئة العامة لشئون التمويل العقارى ([9])، وبعدذلك صدرت اللائحة التنفيذية للقانون بقرار رئيس مجلس الوزراء رقم 1 لسنة 2001م ([10])0وقد تضمن القانون ولائحته التنفيذية العديد من الإجراءات التى تستهدف تشجيع التمويل العقارى ، كما وضع القواعد المنظمة لاتفاق التمويل العقارى باعتبارهالوسيلة أو الآلية القانونية التى تحكم العلاقة بين الأطراف المختلفة ([11])0
وفى هذا الشأنيثور التساؤل حول ما إذا كانت قواعد وأحكام قانون التمويل العقارى تتعلق بالنظام العام من عدمه ؟
وقد رأيناقبل الإجابة على هذا التساؤل أن نعرض للمقصود باتفاق التمويل العقارى وطبيعته باعتباره الآلية القانونية التى تتحقق بها عملية التمويل العقارى ، ثم نتبع ذلك ببحث مدى تعلق أحكام قانون التمويل العقارى بالنظام العام ، وذلك فى مطلبين مستقلين :
المطلب الأول : المقصود باتفاق التمويل العقارى وطبيعته0
المطلب الثانى : مدى تعلق أحكام قانون التمويل العقارى بالنظام العام 0
المطلب الأول
المقصود باتفاق التمويل العقارى وطبيعته
نعرض فى هذا الشأن للمقصود باتفاق التمويل العقارى ، وتمييزه عما يشتبه به من الاتفاقات الأخرى وأخيرا نعرض لطبيعته القانونية ، وذلك على النحو التالى :
أولا
المقصود باتفاق التمويل العقارى
تعريف اتفاق التمويل العقارى :
التمويل العقارى هو عملية ماليةوائتمانية فى ذات الوقت 0 وهو بهذا الوصف له طابعه القانونى المميز وجوهره الإقتصادى المحدد0
ويمكن تعريف اتفاق التمويل العقارى بأنه ؛ " عقد أو اتفاق يهدف إلى أن يضع شخص أو مؤسسة مالية تحت تصرف احد الأشخاص مبالغ مالية تخصص بصفة أساسية للاستثمار فى مجالات شراء أو بناء أو ترميم أو تحسين المساكن والوحدات الإدارية والمنشات الخدمية ومبانى المحال المخصصة للنشاط التجارى وذلك بضمان حق الامتياز على العقار أو رهنهرهنا رسميا أو غير ذلك من الضمانات التى يقبلها الممول "0
ويطلق على هذا التمويل اسم "التمويل العقارى" وعلى ذلك الضمان اسم "الضمان العقارى" وعلى العقار المحملبحق الامتياز أو بالرهن الرسمى أو بغير ذلك من الضمانات اسم "العقار الضامن"وعلى المشترى أو من حصل على التمويل فى غير حالة الشراء اسم " المستثمر" ([12])0
موضوع اتفاق التمويل العقارى :
وينصب موضوع اتفاق التمويل العقارى على نشاط التمويل لأغراض الاستثمار فى مجالات المساكن أيا كان الغرض الموجهة له أوالنشاط المستخدمة فيه ؛ سكنى أو خدمى أو تجـارى أو صناعى 0 وبمعنى أخـر لأغراض الاستثمار فى شراء أو بناء أو ترميم أو تحسين المساكن والوحـدات الإدارية والمنشآت الخـدمية ومبانى المحـال المخصصة للنشاط
المساكن والوحدات الإدارية والمنشات الخدمية ومبانى المحال المخصصة للنشاط التجارى ([13])0
فاتفاق التمويل العقارى قد يكون ، إذن، بغرض الاستثمار فى مجال شراء العقارات وقد يكون بغرض الاستثمار فى بناء عقار علىارض يملكها المستثمر أو لغرض ترميم أو تحسين عقار يملكه أو غير ذلك من المجالات 0وعلى ذلك فإن التمويل العقارى لا يجوز أن يكون للاستثمار فى غير هذه الأغراض التى نص عليها القانون وحددها على سبيل الحصر 0
وتكون مزاولة نشاطالتمويل العقارى وفقا للمعايير الآتية :
1- يجب أن تكون إجراءاتالتمويل واضحة ومحددة على نحو يكفل معرفة المستثمر بجميع حقوقه والتزامات ويكون منمستندات اتفاق التمويل التى لا يكتمل بغيرها إقرار من المستثمر بأنه تسلم صورة من النموذج الذى تعده الهيئة للشروط الأساسية للتمويل العقارى واطلع عليها قبل توقيعه على اتفاق التمويل 0
2- لا يجوز التمويل بأكثرمن تسعين بالمائة من قيمة العقار 0
3- تحدد قيمة العقار لأغراض التمويل بمعرفة احد خبراء التقييم المقيدة أسماءهم فى الجداول التى تعدها الهيئة بشرط ألا يكون من العاملين لدى الممول أو المستثمر ([14])0
4- لا يجوز للممولتوفير تمويل أو أكثر ، بما يجاوز عشرة فى المائة من رأس ماله ، وذلك لمستثمر واحد وزوجه وأقاربه حتى الدرجة الرابعة أو للشخص الاعتباري والأشخاص الاعتبارية الأخرى التى يساهم بأكثر من عشرة بالمائة من رأس مالها0
5- فى الأحوال التىيرتبط فيها مقدار التمويل بدخل المستثمر يتم إثبات الدخل بشهادة من مصلحة الضرائب تبين دخله الذى اتخذ أساس لمعاملته الضريبية خلال السنوات الثلاثة السابقة علىاتفاق التمويل ، وإذا كان التمويل بضمان الخصم من راتب المستثمر يكون إثبات راتبه بشهادة معتمدة من جهة عمله 0
6- لا يجوز أن يزيدقسط التمويل عن أربعين فى المائة من مجموع دخل المستثمر من غير ذوى الدخول المنخفضة المنصوص عليهم فى المادة (6) ([15])0
ويكون التمويل العقارى فى مجالشراء العقارات بموجب اتفاق تمويلى بين الممول والمشترى باعتباره المستثمر وبائع العقار ويجب أن يتضمن الاتفاق ما يلى :
أ- الشروط التى تمقبولها من البائع والمشترى فى شان بيع العقار بالتقسيط بما فى ذلك بيان العقاروثمنه 0
ب- مقدار المعجل من ثمن المبيع الذى أداه المشترى للبائع 0
ج- عدد وقيمة أقساطباقى الثمن وشروط الوفاء بها ، على أن تكون محددة إلى حين استيفائها بالكامل 0
د- قبول البائع حوالة حقوقه فى أقساط الثمن إلى الممول بالشروط التى يتفقان عليها
هـ - التزام البائع بتسجيلالعقار باسم المشترى خاليا من اى حقوق عينية على الغير
و- التزام المشترى بقيد حق امتياز الثمن المحالة أقساطه إلى الممول وذلك ضمانا للوفـاء به0
ز- التزام أطراف الاتفاق بإعطائه تاريخا ثابتا ([16])0
وإذا كان التمويل العقارى لغرض الاستثمار فى بناء عقار على ارض يملكها المستثمر أو لغرض ترميم أو تحسين عقار يملكه أو غير ذلك من المجالات تعين أن يكون التمويل بموجب اتفاق بينه وبين الممول وبين اى طرف أخر يكون له شأن فى الاتفاق ([17])0
ثانيا
تمييز اتفاق التمويل العقارى عن غيره من الاتفاقات
اتفاق التمويل العقارى واتفاق الائتمان الإستهلاكى :
يتميز اتفاق التمويل عن اتفاق الائتمان الإستهلاكى المخصص للحصول على السلع الاستهلاكية ، كالبيع بالتقسيط مثل اللسلع المعمرة وغيرها ، من نواح كثيرة لعل أهمها يتمثل فى محل الاتفاق ونوعية الضمانات المقدمة والهدف المقصود من وراء العملية القانونية برمتها 0
فغالبا ما يكون اتفاق الائتمان الإستهلاكى قصير فى مدته ، منخفض فى قيمته نظرا لأنه يهدف إلى تمويل حاجات الأفراد من السلع الاستهلاكية ، كما يكتفى فيه بالضمانات الشخصية التى تقدم من جانب من حصل على التمويل أو من جانب الغير ([18])0أما اتفاق التمويل العقارى فيستغرق تنفيذه مدة متوسطة أو طويلة ، كما أن القيمة تكون مرتفعة نظرا لوقوعه على العقارات المبنية ومن هنا كانت ضرورة تقديم ضمانعقارى أو ضمان أخر يقبله الممول ليكون بمنأى عن المخاطر التى تحيط بهذا النوع منالاستثمار ([19])0
اتفاق التمويل العقارى واتفاق التأجيرالتمويلى :
كما يتميز اتفاق التمويل العقارى عن اتفاق التأجير التمويلى ، فهذا الأخير عبارة عن عملية إيجار للمدة الطويلة لسلع تجهيزية أو أدوات إنتاج يبقى المؤجر مالكا لها ويلتزم المستأجر بدفع أقساط دورية للمؤجر مع إمكانية اكتساب كل أو جزء من السلع المؤجرة عند نهاية العقد فى مقابل سعر مناسب يراعى فيه الأقساط المدفوعة 0 فموضوع اتفاق التأجير التمويلى هو تقديم أجهزةوآلات ، كما أنه يرتب التزامات متقابلة على عاتق الطرفين ، فيلتزم المؤجر بتقديم آلاتوأجهزة إنتاجية فى حين يلتزم المستأجر بدفع أقساط دورية فى شكل أجرة نظير استخدام الآلات والأجهزة 0 ويترتب على تلك السمة الرئيسية لاتفاق التأجير التمويلى أن عناصرالملكية تتجزأ بين طرفى الاتفاق حيث ينتقل إلى المستأجر سلطة الاستعمال وسلطة الاستغلال فى حين يحتفظ المؤجر بساطة التصرف باعتباره مالكا للرقبة حتى نهايةالعقد ([20])0
أما فيما يتعلق باتفاق التمويل العقارى فإن ما دفعه المستثمر هو فى حقيقته سداد لأقساط القرض ،كما أنه يحتفظ بكل عناصر حق الملكية ويكون بإمكانه التصرف فى العقار موضوع العقد فى حدود الشروط التى يتضمنهااتفاق التمويل العقارى الذى ابرمه مع الممول0
ثالثا
طبيعة اتفاق التمويل العقارى
اتفاق التمويل العقارى يمثل فىحقيقته عقد قرض بمبلغ من النقود مضمون برهن عقارى أو بحق امتياز أو بغير ذلك من الضمانات، كل ما هنالك أن الضمان العقارى يقع على ذات العقار موضوع التمويل العقارى ([21])0
ويترتب على هذه الحقيقة نتيجة هامة مفادها أن العقار الذى قدم القرض لتمويل شرائه تنتقل ملكيته بكامل عناصرها إلى المشترى ( المقترض ) من البائع مباشرة ودون أن تمر بذمة الممول ( المقرض ) ، فإذا كان التمويل لغرض الاستثمار فى بناء عقار على ارض يملكها المستثمر أو لغرض الترميم أو التحسين ، فان الملكية لا تزول عن المستثمر الذى حصل على التمويل ، بل تظل له عناصر الملكية كاملة ، ولا ينال من ذلك أن يقرر المشترى أو المستثمر تأمينا عينيا ( رهن أوامتياز ) على عقاره لصالح الممول ضمانا للوفاء بالحقوق و الالتزامات الناشئة عن اتفاق التمويل العقارى ، كما لا ينال من استقرار حق الملكية للمشترى أو المستثمر أن يتضمن الاتفاق بندا بمقتضاه يمتنع عليه التصرف فى العقار الضامن خلال مدة معينة إذأن هذا المنع لا يتقرر إلا لمدة محددة ورعاية لمصلحة جدية ومشروعة ([22])0
وإذا كانت الملكية بكافة عناصرها تتقرر للمشترى فإنه يتحمل بتبعة هلاك العقار أو تلفه سواء كان الهلاك أو التلف راجعا لإهماله أو لخطئه أو بسبب أجنبى لايد له فيه ، كما يعد مسئولا عن الأضرار التى تصيب الغير بسبب العقار بوصفه حارسا له 0
(1) فالمواثيق الدولية تعتبر الحق فى مسكن صحى مناسب من حقوق الإنسان الأساسيةوفى مقدمتها الإعلان العالمى لحقوق الإنسان الصادر عن الجمعية العامة للأمم المتحدة فى العاشر من ديسمبر عام 1948م ، والذى يعترف لكل شخص بالحق فى مستوى معيشة كاف لتأمين صحته ورفاهيته هو وأسرته وخاصة تأمين مسكن مناسب 0 كما أنالمحكمة الأوروبية لحقوق الإنسان فى ستراسبورج بفرنسا قد أقرت فى العديد من أحكامها بأن الحق فى مسكن صحى مناسب يعد من الحقوق الأساسية للإنسان 0
انظر على سبيل المثال :
l'arrét Lopez Ostra rendu par la courEuropéene des droits de l'homme de strasbourg , le 9 décembre 1994 , R. T. D.Civ. 1996 , p. 507 et obs. Jean – ج
Pierre Marguenaud.
(2) وهذا الحق يجد سندا له فى المادة العاشرة من الدستور الدائم لجمهورية مصرالعربية والتى تنص على أن ؛ " تكفل الدولة حماية الأمومة والطفولة وترعى النشىء والشباب وتوفر الظروف المناسبة لتنمية ملكاتهم "0 فليس من شك أن توفيرالحماية والرعاية التى ينشدها المشرع الدستورى لا يتأتى إلا من خلال ضمان المجتمع الحاجات الأساسية للفرد والأسرة ويأتى فى مقدمة هذه الحاجات الأساسية الحصول على مسكن صحى مناسب 0
(1) وغالبا ما تنتهج الدولهذه الوسيلة لمساعدة بعض الفئات من ذات الدخول المنخفضة أو ذوى الظروف الخاصة فى الحصول على مسكن يلاءم احتياجاتهم 0
(2) وهذا النهج تتبعه غالبا الدول الغنية والتى وإن كانت لا تعانى من مشكلة إسكان إلا إنها ترغب فى توفير المسكن بالتملك لشريحة كبيرة من المواطنين 0
(3) ويتم سداده على أقساطمتفاوتة مع إضافة الفوائد والمصروفات 0
(4) والتى ترمى إلى توفيرالمساكن بأسعار معقولة 0
(5) وهو اقرب ما يكون إلى تقرير حق سكنى أو حق استعمال بغرض السكنى 0
(1) والمنشور فى الجريدة الرسمية ، العدد 25 مكرر ، السنة 44 ، فى 24 يونيو2001م 0
(2) وهو القرار رقم 277 لسنة 2001م فى شأن الهيئة العامة لشئون التمويل العقارى والمنشور بالجريدة الرسمية ، العدد 36 فى 6/9/2001م 0
(3)والمنشور فى الوقائع المصرية ، العدد 282 تابع فى 9/12/2001م0
(4) الواقع أن عملية التمويل العقارى تتم بمقتضى عقد أو اتفاق يبرم بين طالب التمويل وبين المؤسسة المالية التى تتولى عملية التمويل وبين أى أطراف أخرى تتدخل فى هذه العملية 0
(1)راجع الفقرة الثانية من المادة الأولى من قانون التمويل العقارى 0
(1)تنص المادة الأولى من اللائحة التنفيذية لقانون التمويل العقارى على أنه ؛ " يكون التمويل العقارى وفقا لأحكام القانون للاستثمار فىشراء أو بناء أو ترميم أو تحسين المساكن والوحدات الإدارية والمنشات الخدمية ومبانى المحال المخصصة للنشاط التجارى 0
(2)نصت اللائحة التنفيذية لقانون التمويل العقارى فى المادة 40 منها على الشروط الواجب توافرها للقيد فى جداول خبراء التقييم أو الوكلاء العقاريين أو وسطاء التمويل العقارى 0 وتصدر الهيئة العامة لشئون التمويل العقارى قرارها بقبول طلب القيد فى هذه الجداول أو برفضه خلال خمسة عشر يوما من تاريخ تقديمه أو استيفاءالبيانات و المستندات المتعلقة به ويجب أن يكون القرار مسببا فى حالة الرفض وتلتزم الهيئة بإخطار مقدم الطلب بقرارها بخطاب مسجل بعلم الوصول خلال ثلاثة أيام منتاريخ صدوره ( مادة 41 من اللائحة )0 ولمقدم الطلب أن يتظلم من قرار رفض طلبه وذلك خلال ستين يوما من تاريخ إخطاره أو علمه بقرار الرفض وتبت فى التظلم خلال ثلاثينيوما من تاريخ تقديمه لجنة يصدر بتشكيلها قرار من الوزير المختص بالشئون الاقتصادية ( مادة 42 من اللائحة التنفيذية )0 وتصدر الهيئة شهادة لمن تم قبول طلبه تتضمن تاريخ ورقم قيده فى الجداول ويتم تجديد القيد كل ثلاث سنوات (مادة 43 من اللائحة التنفيذية )0 ونظمت المواد من 44 إلى 48 من اللائحة التنفيذية كيفية عمل خبراء التقييم العقارى 0
(1) المادة الثالثة من اللائحة التنفيذية لقانون التمويل العقارى 0
ويقصد بذوى الدخول المنخفضة فى تطبيق أحكام القانون واللائحة التنفيذي له كل شخص لا يجاوز مجموع دخله السنوى تسعة ألاف جنيه ،أو إثنى عشرة ألف جنيه إذا كان متزوجا أو يعول ( الفقرة الأولى من المادة السادسة من اللائحة التنفيذية لقانون التمويل العقارى )
(2) الفقرة الأولى منالمادة السادسة من قانون التمويل العقارى 0
(1) الفقرة الثانية منالمادة السادسة من قانون التمويل العقارى 0
(2)د/ ثروت عبد الحميد ، اتفاق التمويل العقارى ، دراسة أحكام قانون التمويل العقارى والتشريعات المقارنة ، طبعة 2007م ، دار الجامعة الجديدة ، ص 10 و11 0
(3)والواقع أن كل استثمار قائم على الائتمان لابد وان يكون محفوفا بالمخاطر ، كامتناع المدين وتوقفه عن الوفاء بقيمة الأقساط أو ضياع التامين الضامن لمبلغ الدين أو ضعف ذلك التامين ، أو إفلاس المدين أو إعساره ، ومن هنا تبرز أهمية الضمان العقارى الذى يوفر الأمان لمانح الائتمان 0
(1)راجع فى التأجير التمويلى : د/ نبيل إبراهيم سعد ، الضمانات غير المسماة فى القانون الخاص ، الإسكندرية ، طبعة 1992م – د/ إبراهيم الدسوقى أبو الليل ، البيع بالتقسيط والبيوع الائتمانية الأخرى ، الكويت ، طبعة 1984م – د/ السيد محمد عمران، الطبيعة القانونية لعقود المعلومات ، طبعة 1992م ، مؤسسة الثقافة الجامعية ، ص46 وما بعدها – د/ مصطفى رشدى شيحة ، النقود والمصارف والائتمان ، دار الجامعة الجديدة للنشر ، طبعة 1999م ، ص 313 0
(2)ويتضح ذلك بجلاء من عبارة ؛ " وذلك بضمان حق الامتياز على العقار أو رهنه رهنا رسميا " ، الواردة فى الفقرة الأولى من المادة الأولى منن قانون التمويل العقارى 0
(1)انظر فى نفس المعنى : د/ ثروت عبيد الحميد ، المرجع السابق ، ص 12 0
التمويل العقارى بالنظام العام
الدكتور
عطا سعد محمد حواس
دكتوراه فى القانون المدنى
كلية الحقوق - جامعةالإسكندرية
هذا الموضوع هو بحث قدم لمؤتمر المشكلة العقارية بينالواقع الإقتصادى والتنظيم القانونى ، الذى نظمته كلية الحقوق – جامعة الإسكندرية بفندق هيلتون جرين بلازا بالإسكندرية فى الفترة من 26 – 27 أكتوبر عام 2008م.
مقدمة :
لا يستطيع الإنسان أن يعيش ويمارس أنشطته إلا بحصوله على مسكن صحى مناسب ،فالمسكن يعد من الحاجات الأساسية للإنسان 0والحق فى التمتع بمسكن صحى مناسب لا يعدفحسب من الحقوق الأساسية للإنسان ([1])بل إنه يعد كذلك حق ذو قيمة دستورية ([2])0
وتتحقق ممارسة الشخص لحقه فى مسكن صحى مناسب بالعديد من الوسائل ؛ كالحصول على مسكن مقابل أجرة معقولة تتناسب مع دخله وتحقيق قدر من الاستقرار فى شغل المسكن والمرونة فىعرض المسكن وطلبها 0 ومع ذلك فإن تملك الشخص للمسكن الذى يقيم فيه أو للمكان الأذى يزاول فيه مهنته أو حرفته تظل الوسيلة المثلى لبلوغ هذا الهدف والاستجابة لحاجة الشخص إلى المسكن بطريقة مرضية 0
وتتنوعالطرق و الوسائل التى تتبعها الدول لتوفير المسكن للأشخاص عن طريق التملك ؛ فقد تقدم الدولة للراغبين فى تملك المساكن قروضا مخصصة لإنشاء المساكن وتستوفيها بأقساط ملائمة وعلى مدد زمنية طويلة وبدون فائدة ([3])أو تتولى الدولة نفسها إنشاء المساكن وتبيعها للراغبين فى تملك مسكن بأقساط على آجال طويلة ([4])أو يتولى المستثمرون من الأفراد أو الشركات أو البنوك العقاريةتقديم التمويل اللازم لبناءالمساكن ([5])، كما قد يفضل المستثمرون مباشرة عملية البناء والتصرف فى الوحدات السكنية للراغبين والذين يقومون بتعجيل جزء من الثمن ويتم سداد باقى الثمن على أقساط دورية0
وفى مصرفإنه من أجل توفير المسكن للأفراد بالتملك ، نجد السلطات العامة تنتهج سياسات تهدف إلى تشجيع المساكن على مختلف الأصعدة ؛ فهناك مشروعات المساكن الشعبية ([6])ومشروعات الإسكان الاقتصادي وإنشاء المجتمعات العمرانية الجديدة ومشروعات إسكان الشباب ، بالإضافة إلى ما تقوم به الأشخاص الاعتبارية العامة من تخصيص المساكن لبعض الفئات ([7])0
بالإضافة إلى ذلك فقد زاولت البنوك العقارية أنشطة التمويل العقارى وفقا للقواعد القانونية العامة حيث كانت تمنح القروض بهدف تمويل ثمن شراء عقار أو تمويل عملية بناء عقارعلى ارض يملكها المستثمر فى مقابل تقرير حق رهن رسمى على العقار إضافة إلى بعض الضمانات الأخرى وكانت قيمة التمويل تسدد على أقساط دورية تستغرق عدة سنوات بحسب القيمة الإجمالية للتمويل واتفاق الأطراف 0
غير أنالواقع العملى اثبت عدم كفاية هذه الوسائل لتحقيق ما يطمح إليه الأفراد فى الحصولعلى مسكن صحى مناسب 0 فالمستثمرون ( الممولون ) فى القطاع الخاص يحركهم الربح فىالمقام الأول وغالبا ما يغالون فى الأسعار ويتشددون فى شروط منح التمويل وليس بوسع الأفراد الوفاء بالثمن دفعة واحدة0 كما أن الدولة لا تستطيع بمفردها مواجهة هذه المشكلة التى تفاقمت على مدار سنوات طويلة لقصور إمكانياتها 0
ومن أجلذلك وبقصد وضع مبدأ توفير المسكن بالتملك موضع التنفيذ الفعلى ارتفعت الأصوات تنادى بضرورة إصدار قانون ينظم هذا الموضوع الحيوى المتعلق بتمويل تملك المساكن وأماكن مزاولة النشاط المهنى بهدف إقامة نوع من التوازن بين أطراف العقد بحماية حقوق طالبالتمويل وتقديم الضمانات التى تكفل للممول الحصول على حقوقه فى قيمة اتفاق التمويل أو ثمن الشراء 0
وقداستجاب المشرع المصرى لذلك واصدر القانون رقم 148 لسنة 2001م المنظم للتمويل العقارى ([8])ثم تلاه صدور قرار رئيس الجمهورية بإنشاء الهيئة العامة لشئون التمويل العقارى ([9])، وبعدذلك صدرت اللائحة التنفيذية للقانون بقرار رئيس مجلس الوزراء رقم 1 لسنة 2001م ([10])0وقد تضمن القانون ولائحته التنفيذية العديد من الإجراءات التى تستهدف تشجيع التمويل العقارى ، كما وضع القواعد المنظمة لاتفاق التمويل العقارى باعتبارهالوسيلة أو الآلية القانونية التى تحكم العلاقة بين الأطراف المختلفة ([11])0
وفى هذا الشأنيثور التساؤل حول ما إذا كانت قواعد وأحكام قانون التمويل العقارى تتعلق بالنظام العام من عدمه ؟
وقد رأيناقبل الإجابة على هذا التساؤل أن نعرض للمقصود باتفاق التمويل العقارى وطبيعته باعتباره الآلية القانونية التى تتحقق بها عملية التمويل العقارى ، ثم نتبع ذلك ببحث مدى تعلق أحكام قانون التمويل العقارى بالنظام العام ، وذلك فى مطلبين مستقلين :
المطلب الأول : المقصود باتفاق التمويل العقارى وطبيعته0
المطلب الثانى : مدى تعلق أحكام قانون التمويل العقارى بالنظام العام 0
المطلب الأول
المقصود باتفاق التمويل العقارى وطبيعته
نعرض فى هذا الشأن للمقصود باتفاق التمويل العقارى ، وتمييزه عما يشتبه به من الاتفاقات الأخرى وأخيرا نعرض لطبيعته القانونية ، وذلك على النحو التالى :
أولا
المقصود باتفاق التمويل العقارى
تعريف اتفاق التمويل العقارى :
التمويل العقارى هو عملية ماليةوائتمانية فى ذات الوقت 0 وهو بهذا الوصف له طابعه القانونى المميز وجوهره الإقتصادى المحدد0
ويمكن تعريف اتفاق التمويل العقارى بأنه ؛ " عقد أو اتفاق يهدف إلى أن يضع شخص أو مؤسسة مالية تحت تصرف احد الأشخاص مبالغ مالية تخصص بصفة أساسية للاستثمار فى مجالات شراء أو بناء أو ترميم أو تحسين المساكن والوحدات الإدارية والمنشات الخدمية ومبانى المحال المخصصة للنشاط التجارى وذلك بضمان حق الامتياز على العقار أو رهنهرهنا رسميا أو غير ذلك من الضمانات التى يقبلها الممول "0
ويطلق على هذا التمويل اسم "التمويل العقارى" وعلى ذلك الضمان اسم "الضمان العقارى" وعلى العقار المحملبحق الامتياز أو بالرهن الرسمى أو بغير ذلك من الضمانات اسم "العقار الضامن"وعلى المشترى أو من حصل على التمويل فى غير حالة الشراء اسم " المستثمر" ([12])0
موضوع اتفاق التمويل العقارى :
وينصب موضوع اتفاق التمويل العقارى على نشاط التمويل لأغراض الاستثمار فى مجالات المساكن أيا كان الغرض الموجهة له أوالنشاط المستخدمة فيه ؛ سكنى أو خدمى أو تجـارى أو صناعى 0 وبمعنى أخـر لأغراض الاستثمار فى شراء أو بناء أو ترميم أو تحسين المساكن والوحـدات الإدارية والمنشآت الخـدمية ومبانى المحـال المخصصة للنشاط
المساكن والوحدات الإدارية والمنشات الخدمية ومبانى المحال المخصصة للنشاط التجارى ([13])0
فاتفاق التمويل العقارى قد يكون ، إذن، بغرض الاستثمار فى مجال شراء العقارات وقد يكون بغرض الاستثمار فى بناء عقار علىارض يملكها المستثمر أو لغرض ترميم أو تحسين عقار يملكه أو غير ذلك من المجالات 0وعلى ذلك فإن التمويل العقارى لا يجوز أن يكون للاستثمار فى غير هذه الأغراض التى نص عليها القانون وحددها على سبيل الحصر 0
وتكون مزاولة نشاطالتمويل العقارى وفقا للمعايير الآتية :
1- يجب أن تكون إجراءاتالتمويل واضحة ومحددة على نحو يكفل معرفة المستثمر بجميع حقوقه والتزامات ويكون منمستندات اتفاق التمويل التى لا يكتمل بغيرها إقرار من المستثمر بأنه تسلم صورة من النموذج الذى تعده الهيئة للشروط الأساسية للتمويل العقارى واطلع عليها قبل توقيعه على اتفاق التمويل 0
2- لا يجوز التمويل بأكثرمن تسعين بالمائة من قيمة العقار 0
3- تحدد قيمة العقار لأغراض التمويل بمعرفة احد خبراء التقييم المقيدة أسماءهم فى الجداول التى تعدها الهيئة بشرط ألا يكون من العاملين لدى الممول أو المستثمر ([14])0
4- لا يجوز للممولتوفير تمويل أو أكثر ، بما يجاوز عشرة فى المائة من رأس ماله ، وذلك لمستثمر واحد وزوجه وأقاربه حتى الدرجة الرابعة أو للشخص الاعتباري والأشخاص الاعتبارية الأخرى التى يساهم بأكثر من عشرة بالمائة من رأس مالها0
5- فى الأحوال التىيرتبط فيها مقدار التمويل بدخل المستثمر يتم إثبات الدخل بشهادة من مصلحة الضرائب تبين دخله الذى اتخذ أساس لمعاملته الضريبية خلال السنوات الثلاثة السابقة علىاتفاق التمويل ، وإذا كان التمويل بضمان الخصم من راتب المستثمر يكون إثبات راتبه بشهادة معتمدة من جهة عمله 0
6- لا يجوز أن يزيدقسط التمويل عن أربعين فى المائة من مجموع دخل المستثمر من غير ذوى الدخول المنخفضة المنصوص عليهم فى المادة (6) ([15])0
ويكون التمويل العقارى فى مجالشراء العقارات بموجب اتفاق تمويلى بين الممول والمشترى باعتباره المستثمر وبائع العقار ويجب أن يتضمن الاتفاق ما يلى :
أ- الشروط التى تمقبولها من البائع والمشترى فى شان بيع العقار بالتقسيط بما فى ذلك بيان العقاروثمنه 0
ب- مقدار المعجل من ثمن المبيع الذى أداه المشترى للبائع 0
ج- عدد وقيمة أقساطباقى الثمن وشروط الوفاء بها ، على أن تكون محددة إلى حين استيفائها بالكامل 0
د- قبول البائع حوالة حقوقه فى أقساط الثمن إلى الممول بالشروط التى يتفقان عليها
هـ - التزام البائع بتسجيلالعقار باسم المشترى خاليا من اى حقوق عينية على الغير
و- التزام المشترى بقيد حق امتياز الثمن المحالة أقساطه إلى الممول وذلك ضمانا للوفـاء به0
ز- التزام أطراف الاتفاق بإعطائه تاريخا ثابتا ([16])0
وإذا كان التمويل العقارى لغرض الاستثمار فى بناء عقار على ارض يملكها المستثمر أو لغرض ترميم أو تحسين عقار يملكه أو غير ذلك من المجالات تعين أن يكون التمويل بموجب اتفاق بينه وبين الممول وبين اى طرف أخر يكون له شأن فى الاتفاق ([17])0
ثانيا
تمييز اتفاق التمويل العقارى عن غيره من الاتفاقات
اتفاق التمويل العقارى واتفاق الائتمان الإستهلاكى :
يتميز اتفاق التمويل عن اتفاق الائتمان الإستهلاكى المخصص للحصول على السلع الاستهلاكية ، كالبيع بالتقسيط مثل اللسلع المعمرة وغيرها ، من نواح كثيرة لعل أهمها يتمثل فى محل الاتفاق ونوعية الضمانات المقدمة والهدف المقصود من وراء العملية القانونية برمتها 0
فغالبا ما يكون اتفاق الائتمان الإستهلاكى قصير فى مدته ، منخفض فى قيمته نظرا لأنه يهدف إلى تمويل حاجات الأفراد من السلع الاستهلاكية ، كما يكتفى فيه بالضمانات الشخصية التى تقدم من جانب من حصل على التمويل أو من جانب الغير ([18])0أما اتفاق التمويل العقارى فيستغرق تنفيذه مدة متوسطة أو طويلة ، كما أن القيمة تكون مرتفعة نظرا لوقوعه على العقارات المبنية ومن هنا كانت ضرورة تقديم ضمانعقارى أو ضمان أخر يقبله الممول ليكون بمنأى عن المخاطر التى تحيط بهذا النوع منالاستثمار ([19])0
اتفاق التمويل العقارى واتفاق التأجيرالتمويلى :
كما يتميز اتفاق التمويل العقارى عن اتفاق التأجير التمويلى ، فهذا الأخير عبارة عن عملية إيجار للمدة الطويلة لسلع تجهيزية أو أدوات إنتاج يبقى المؤجر مالكا لها ويلتزم المستأجر بدفع أقساط دورية للمؤجر مع إمكانية اكتساب كل أو جزء من السلع المؤجرة عند نهاية العقد فى مقابل سعر مناسب يراعى فيه الأقساط المدفوعة 0 فموضوع اتفاق التأجير التمويلى هو تقديم أجهزةوآلات ، كما أنه يرتب التزامات متقابلة على عاتق الطرفين ، فيلتزم المؤجر بتقديم آلاتوأجهزة إنتاجية فى حين يلتزم المستأجر بدفع أقساط دورية فى شكل أجرة نظير استخدام الآلات والأجهزة 0 ويترتب على تلك السمة الرئيسية لاتفاق التأجير التمويلى أن عناصرالملكية تتجزأ بين طرفى الاتفاق حيث ينتقل إلى المستأجر سلطة الاستعمال وسلطة الاستغلال فى حين يحتفظ المؤجر بساطة التصرف باعتباره مالكا للرقبة حتى نهايةالعقد ([20])0
أما فيما يتعلق باتفاق التمويل العقارى فإن ما دفعه المستثمر هو فى حقيقته سداد لأقساط القرض ،كما أنه يحتفظ بكل عناصر حق الملكية ويكون بإمكانه التصرف فى العقار موضوع العقد فى حدود الشروط التى يتضمنهااتفاق التمويل العقارى الذى ابرمه مع الممول0
ثالثا
طبيعة اتفاق التمويل العقارى
اتفاق التمويل العقارى يمثل فىحقيقته عقد قرض بمبلغ من النقود مضمون برهن عقارى أو بحق امتياز أو بغير ذلك من الضمانات، كل ما هنالك أن الضمان العقارى يقع على ذات العقار موضوع التمويل العقارى ([21])0
ويترتب على هذه الحقيقة نتيجة هامة مفادها أن العقار الذى قدم القرض لتمويل شرائه تنتقل ملكيته بكامل عناصرها إلى المشترى ( المقترض ) من البائع مباشرة ودون أن تمر بذمة الممول ( المقرض ) ، فإذا كان التمويل لغرض الاستثمار فى بناء عقار على ارض يملكها المستثمر أو لغرض الترميم أو التحسين ، فان الملكية لا تزول عن المستثمر الذى حصل على التمويل ، بل تظل له عناصر الملكية كاملة ، ولا ينال من ذلك أن يقرر المشترى أو المستثمر تأمينا عينيا ( رهن أوامتياز ) على عقاره لصالح الممول ضمانا للوفاء بالحقوق و الالتزامات الناشئة عن اتفاق التمويل العقارى ، كما لا ينال من استقرار حق الملكية للمشترى أو المستثمر أن يتضمن الاتفاق بندا بمقتضاه يمتنع عليه التصرف فى العقار الضامن خلال مدة معينة إذأن هذا المنع لا يتقرر إلا لمدة محددة ورعاية لمصلحة جدية ومشروعة ([22])0
وإذا كانت الملكية بكافة عناصرها تتقرر للمشترى فإنه يتحمل بتبعة هلاك العقار أو تلفه سواء كان الهلاك أو التلف راجعا لإهماله أو لخطئه أو بسبب أجنبى لايد له فيه ، كما يعد مسئولا عن الأضرار التى تصيب الغير بسبب العقار بوصفه حارسا له 0
(1) فالمواثيق الدولية تعتبر الحق فى مسكن صحى مناسب من حقوق الإنسان الأساسيةوفى مقدمتها الإعلان العالمى لحقوق الإنسان الصادر عن الجمعية العامة للأمم المتحدة فى العاشر من ديسمبر عام 1948م ، والذى يعترف لكل شخص بالحق فى مستوى معيشة كاف لتأمين صحته ورفاهيته هو وأسرته وخاصة تأمين مسكن مناسب 0 كما أنالمحكمة الأوروبية لحقوق الإنسان فى ستراسبورج بفرنسا قد أقرت فى العديد من أحكامها بأن الحق فى مسكن صحى مناسب يعد من الحقوق الأساسية للإنسان 0
انظر على سبيل المثال :
l'arrét Lopez Ostra rendu par la courEuropéene des droits de l'homme de strasbourg , le 9 décembre 1994 , R. T. D.Civ. 1996 , p. 507 et obs. Jean – ج
Pierre Marguenaud.
(2) وهذا الحق يجد سندا له فى المادة العاشرة من الدستور الدائم لجمهورية مصرالعربية والتى تنص على أن ؛ " تكفل الدولة حماية الأمومة والطفولة وترعى النشىء والشباب وتوفر الظروف المناسبة لتنمية ملكاتهم "0 فليس من شك أن توفيرالحماية والرعاية التى ينشدها المشرع الدستورى لا يتأتى إلا من خلال ضمان المجتمع الحاجات الأساسية للفرد والأسرة ويأتى فى مقدمة هذه الحاجات الأساسية الحصول على مسكن صحى مناسب 0
(1) وغالبا ما تنتهج الدولهذه الوسيلة لمساعدة بعض الفئات من ذات الدخول المنخفضة أو ذوى الظروف الخاصة فى الحصول على مسكن يلاءم احتياجاتهم 0
(2) وهذا النهج تتبعه غالبا الدول الغنية والتى وإن كانت لا تعانى من مشكلة إسكان إلا إنها ترغب فى توفير المسكن بالتملك لشريحة كبيرة من المواطنين 0
(3) ويتم سداده على أقساطمتفاوتة مع إضافة الفوائد والمصروفات 0
(4) والتى ترمى إلى توفيرالمساكن بأسعار معقولة 0
(5) وهو اقرب ما يكون إلى تقرير حق سكنى أو حق استعمال بغرض السكنى 0
(1) والمنشور فى الجريدة الرسمية ، العدد 25 مكرر ، السنة 44 ، فى 24 يونيو2001م 0
(2) وهو القرار رقم 277 لسنة 2001م فى شأن الهيئة العامة لشئون التمويل العقارى والمنشور بالجريدة الرسمية ، العدد 36 فى 6/9/2001م 0
(3)والمنشور فى الوقائع المصرية ، العدد 282 تابع فى 9/12/2001م0
(4) الواقع أن عملية التمويل العقارى تتم بمقتضى عقد أو اتفاق يبرم بين طالب التمويل وبين المؤسسة المالية التى تتولى عملية التمويل وبين أى أطراف أخرى تتدخل فى هذه العملية 0
(1)راجع الفقرة الثانية من المادة الأولى من قانون التمويل العقارى 0
(1)تنص المادة الأولى من اللائحة التنفيذية لقانون التمويل العقارى على أنه ؛ " يكون التمويل العقارى وفقا لأحكام القانون للاستثمار فىشراء أو بناء أو ترميم أو تحسين المساكن والوحدات الإدارية والمنشات الخدمية ومبانى المحال المخصصة للنشاط التجارى 0
(2)نصت اللائحة التنفيذية لقانون التمويل العقارى فى المادة 40 منها على الشروط الواجب توافرها للقيد فى جداول خبراء التقييم أو الوكلاء العقاريين أو وسطاء التمويل العقارى 0 وتصدر الهيئة العامة لشئون التمويل العقارى قرارها بقبول طلب القيد فى هذه الجداول أو برفضه خلال خمسة عشر يوما من تاريخ تقديمه أو استيفاءالبيانات و المستندات المتعلقة به ويجب أن يكون القرار مسببا فى حالة الرفض وتلتزم الهيئة بإخطار مقدم الطلب بقرارها بخطاب مسجل بعلم الوصول خلال ثلاثة أيام منتاريخ صدوره ( مادة 41 من اللائحة )0 ولمقدم الطلب أن يتظلم من قرار رفض طلبه وذلك خلال ستين يوما من تاريخ إخطاره أو علمه بقرار الرفض وتبت فى التظلم خلال ثلاثينيوما من تاريخ تقديمه لجنة يصدر بتشكيلها قرار من الوزير المختص بالشئون الاقتصادية ( مادة 42 من اللائحة التنفيذية )0 وتصدر الهيئة شهادة لمن تم قبول طلبه تتضمن تاريخ ورقم قيده فى الجداول ويتم تجديد القيد كل ثلاث سنوات (مادة 43 من اللائحة التنفيذية )0 ونظمت المواد من 44 إلى 48 من اللائحة التنفيذية كيفية عمل خبراء التقييم العقارى 0
(1) المادة الثالثة من اللائحة التنفيذية لقانون التمويل العقارى 0
ويقصد بذوى الدخول المنخفضة فى تطبيق أحكام القانون واللائحة التنفيذي له كل شخص لا يجاوز مجموع دخله السنوى تسعة ألاف جنيه ،أو إثنى عشرة ألف جنيه إذا كان متزوجا أو يعول ( الفقرة الأولى من المادة السادسة من اللائحة التنفيذية لقانون التمويل العقارى )
(2) الفقرة الأولى منالمادة السادسة من قانون التمويل العقارى 0
(1) الفقرة الثانية منالمادة السادسة من قانون التمويل العقارى 0
(2)د/ ثروت عبد الحميد ، اتفاق التمويل العقارى ، دراسة أحكام قانون التمويل العقارى والتشريعات المقارنة ، طبعة 2007م ، دار الجامعة الجديدة ، ص 10 و11 0
(3)والواقع أن كل استثمار قائم على الائتمان لابد وان يكون محفوفا بالمخاطر ، كامتناع المدين وتوقفه عن الوفاء بقيمة الأقساط أو ضياع التامين الضامن لمبلغ الدين أو ضعف ذلك التامين ، أو إفلاس المدين أو إعساره ، ومن هنا تبرز أهمية الضمان العقارى الذى يوفر الأمان لمانح الائتمان 0
(1)راجع فى التأجير التمويلى : د/ نبيل إبراهيم سعد ، الضمانات غير المسماة فى القانون الخاص ، الإسكندرية ، طبعة 1992م – د/ إبراهيم الدسوقى أبو الليل ، البيع بالتقسيط والبيوع الائتمانية الأخرى ، الكويت ، طبعة 1984م – د/ السيد محمد عمران، الطبيعة القانونية لعقود المعلومات ، طبعة 1992م ، مؤسسة الثقافة الجامعية ، ص46 وما بعدها – د/ مصطفى رشدى شيحة ، النقود والمصارف والائتمان ، دار الجامعة الجديدة للنشر ، طبعة 1999م ، ص 313 0
(2)ويتضح ذلك بجلاء من عبارة ؛ " وذلك بضمان حق الامتياز على العقار أو رهنه رهنا رسميا " ، الواردة فى الفقرة الأولى من المادة الأولى منن قانون التمويل العقارى 0
(1)انظر فى نفس المعنى : د/ ثروت عبيد الحميد ، المرجع السابق ، ص 12 0
عدل سابقا من قبل Admin في الأربعاء أكتوبر 06, 2010 4:37 pm عدل 1 مرات
» "خواطر "يا حبيبتي
» خواطر "يا حياتي "
» الطريق الى الجنة
» الحديث الاول من الأربعين النووية "الاخلاص والنية "
» البرنامج التدريبي أكتوبر - نوفمبر - ديسمبر 2015
» البرنامج التدريبي أكتوبر - نوفمبر - ديسمبر 2015
» البرنامج التدريبي أكتوبر - نوفمبر - ديسمبر 2015
» البرنامج التدريبي أكتوبر - نوفمبر - ديسمبر 2015