بحث فى مبدأ القوة الملزمة للعقد وفقا للقانون التونسى

بحث فى مبدأ القوة الملزمة للعقد
وفقا للقانون التونسى


إذا
نشأ العقد صحيحا قام مقام القانون... الفصل242 م أ ع :"ما انعقد على الوجه الصحيح يقوم
مقام المقام القانون فيما بين المتعاقدين ولا ينقضي إلا برضائهما أو في الصور المقررة
بالقانون "... وهذه القاعدة: _ نتيجة مباشرة لمبدأ سلطان الإرادة . ـ تعطي أساسا
اقتصاديا واجتماعيا للعقد... فالثقة في التعامل هي جوهر الحياة الاقتصادية
والاجتماعية. لكن تدخل القانون حد من القوة الإلزامية للعقد نتيجة إضعاف دور الإرادة في
تحديد آثار العقد... التي بات للقانون والعرف والإنصاف دور فيها إلى جانب
الإرادة... وهو ما يتضح من خلال مبدأ ونطاق القوة الملزمة للعقد


مبدأ القوة
الملزمة للعقد : على:... الأطراف... القاضي


(1) على الأطراف المتعاقدة :


أ- الوفاء بالالتزام :


1- واجب الوفاء :


هو
واجب قانوني ناتج عن وضع العقد موضع القانون بين طرفيه الاستجابة للعقد = الاستجابة للقانون
قاعدة الفصل 242 م ا ع تكتسي طابعا مطلقا
يستوجب تنفيذ الالتزامات التعاقدية
مهما كانت شدتها أو قسوتها... الشرط التغريمى : مثل دفع غرامة مالية على كل يوم تأخير
... يكون ملزما عملا بالفصل 242 م إ ع دون اعتبار مدى قساوته... محكمة التعقيب لا يجوز تحوير
الشرط التغريمي
ولو كان ذلك لعدم وجود
ضرر نتيجة مخالفة بنود العقد... قرار 10/5/ 1984 :" مخالفته (أي هذا الشرط) بعلة أن التحوير الذي أدخله
المكتري على واجهة المحل أملته عليه ضرورة العمل ولا يضر بالمكتري يعرض الحكم المطعون فيه بالنقض
لعدم مراعاته لأحكام الفصل242 م أ ع". كما أن الأصل هو الوفاء بالالتزام
عينا... لا يجوز للقاضي الحكم بالفسخ نتيجة عدم الوفاء إلا أذا أصبح التنفيذ
مستحيلا... تعذر الوفاء لسبب خارجي => الاعفاء من الالتزام (ف 282 م ا ع) .


2- مبدأ الوفاء بأمانة :


(واجب
النزاهة + واجب التعاون
) الفصل 243 م
أ ع : " يجب الوفاء بالالتزامات مع تمام الأمانة.... ". الفصل 1143 فرنسي :" الاتفاقات تنفذ عن
حسن نية ".


مبدأ
حسن النية :... من القواعد الكلية المعمول بها في جميع النظم القانونية
وحتى التشريع الاسلامي... وهو من الثوابت الأساسية التي تقوم عليها نظرية العقد في نظر
المشرع التونسي . يمكن الاستناد إلى قاعدة حسن النية الواردة بالفصلين 157 و242
م ا ع للسماح بالمراجعة القضائية للعقود عند حدوث تغير مفاجئ للظروف الاقتصادية
تطبيقه : لم يلق حظه في التطبيق . قلما نعثر على قرارات تسلط جزاء الفسخ أو
الغرامة عند عدم الوفاء بالالتزامات بأمانة حسب الفصل 243 م ا ع... السبب هو التصور
الذاتي للعقد في تونس. مبدأ
سلطان الإرادة = تقديس مبدأ القوة الملزمة للعقد = حظر كل ما من شأنه أن يعطي سلطة
تقديرية للقاضي في تحديد نطاق
الإرادة المشتركة للأطراف .


نقد : البحث في
مدى تنفيذ العقد"مع
تمام الأمانة" ليس تحديدا لنطاقه بل النظر في مسألة مجازاة انعدام النزاهة .


1- واجب النزاهة :


النزاهة : تنفيذ
الالتزام بإخلاص وبصفة تمكن من تحقيق الهدف الذي يرمي إليه العقد... يجب تجنب الغش
والتغرير عند التنفيذ . فرنسا
:_ يجب على المقاول أن يصل الأسلاك الكهربائية من أقصر طريق ممكن .


_ يجب على ناقل البضائع أن ينقل البضاعة من
الطريق الأصلح بالنسبة لصاحبها.


تونس : قرار تعقيبي
مدني في 19/5/ 1984 : " الأمانة في تنفيذ العقود تعد معدومة من جانب الطرف
الذي يطلب تنفيذ حكم قضائي بالوفاء بالالتزام الناشئ عن عقد يربطه بخصمه إذا تبين أن
التنفيذ سيؤول إلى إكسابه الغنم على حساب الغير إضافة إلى أن السبب في هذه الوضعية يرجع
في الواقع إلى مماطلته في الوفاء بالتزامه" .


2 -
واجب التعاون :


المتعاقدين
يشكلون مجتمعا صغيرا عليهم العمل من أجل تحقيق هدف المجموعة وهو جملة
الأهداف التي يرمي كل منهم
إليها مثلما هو الأمر في الشركات...


واجب التعاون هو: تيسير تنفيذ العقد في الحدود التي تمليها قواعد حسنالنية على أحد المتعاقدين أو
على كليهما ... وهو ما كرسته الاحكام الخاصة ببعض العقود في شكل واجب إرشاد وإعلام : مادة
الكراء: فصل 778 م
أ ع : المستأجر ملزم بأن يعلم حالا المؤجر بجميع ما يحدث في العين المأجورة وإلا
فإنه ملزم بالخسارة . عقد الوكالة : فصل 1134 م إ ع : "على الوكيل أن يعلم موكله بكل
ما من شأنه أن يحمل الموكل على تأخيره عن الوكالة أو تغيير شروطها ".
عقد التأمين : فصل 7_3 من مجلة التأمين :المؤمن له أن يصرح بالظروف لجديدة التي تطرأ
خلال سريان العقد والتي تنجر عنها تفاقم في خطر المؤمن منه . هذا الواجب يبلغ أحيانا
حد واجب حفظ حقوق المتعاقد وصيانة مكاسبه : عقد الوكالة : فصل 1133 م أ ع : " إذا أسرع
الفساد أو ظهر فيما بعد قبل أن يتيسر إعلام الموكل بذلك فعلى الوكيل بيعها على
يد المحاكم مع إثبات حالتها وإعلام موكله حالا بكل ما يفعله ".


ملاحظة : قد يكون من
المتجه أن تستند المحاكم إلى الفصل 243 م أ ع لتثبت وجود واجب التعاون في تنفيذ
العقود في جميع الحالات التي يفتقر فيها إلى استحالة النقض الأحادي للعقد :نص خاص . ب- فصل 242 م إ ع : " ..........
ولا ينقض إلا برضائهما أو في الصور المقررة في القانون". العقد
لا ينحل إلا برضاء طرفيه أو في الصورة المقررة بالقانون... نتيجة مباشرة للمبدأ القائل
بأن العقد شريعة الطرفين = ما تعقده إرادتان لا يمكن أن تحله إرادة واحدة
. محكمة التعقيب في 17/11/1981 : " لا يحق للوكيل الذي تعهد بالشراء لموكله أن يتحلل بمفرده
من هذا الالتزام
ويسند العقد لنفسه ".


الدوائر المجتمعة
لمحكمة التعقيب في 18/2/ 1983
:" عقد التسويغ يبقي ساري النفاذ عاملا بين طرفيه منتجا لكل آثاره القانونية والتعاقدية ما لم
يطرأ عليه ما ينهي مفعوله ويفسخه لا بالتراضي ولا بالتقاضي ".


لكن المبدأ السابق له
استثناء يتعلق بالحالات التي أجاز فيها القانون الفسخ الأحادي...


1- إستثناءات استحالة النقض الأحادي
:


الفصل
242 م إ
ع : " .......... ولا ينقض إلا برضائهما أو في الصور المقررة في القانون ".


1-1- الفسخ الأحادي المرخص به عقديا : البند الفسخي : فصل 121
م إ ع : "يبطل الالتزام إذا كان وجوده موقوفا على
مجرد رضاء الملتزم
ولكل من التعاقدين أن يبقي لنفسه الخيار في إمضاء العقد أو فسخه في مدة
معينة وهذا الشرط لا يصح في
الهبة والإقرار بدين والإبراء منه وبيع السلم ". _ إمكانية مسموحة لأحد الطرفين في فسخ العقد من
جانب واحد في مدة زمنية معينة... ولكنه... لا يجوز في الهبة والإقرار بدين أو الإبراء من
دين.


1-2- الفسخ الأحادي
المرخص به
قانونا : تجيز بعض القوانين
المنظمة لبعض العقود الخاصة أحيانا لأحد المتعاقدين أو كليهما أن يستقل بنقض تلك
العقود... لأسباب حمائية: العقود الزمنية التي لم تحدد لها مدة مثل عقد التأمين
فصل 5 م ت ) وعقد الشغل ( فصل 14 م ش) . طبيعة العقد وخصائصه : مثل الوكالة والوديعة
-


2- النقض الرضائي : فصل 242
م إ ع : " .......... ولا ينقض إلا برضائهما أو في الصور المقررة
بموجب حصول اتفاق جديد بين المتعاقدين يقتضي بنقض ما اتفقا في القانون". لا في
العقود الزمنية عليه سابقا و لكن لا يترتب عليه أي أثر رجعي... ولامجرد انقراضها قبل
الآجال المحددة لها بالعقد دون أثر على الماضي...


في
العقود الحينية : لا يترتب عليه محو الآثار بالنسبة للماضي . مثال :عقد نقض بيع سابق =
عقد بيع جديد.... من الناحية الجبائية : دفع معلوم نقل جديد للملكية... ومن ناحية اكتساب الحقوق
: الحقوق التي اكتسبها الغير على المشترى (رهن _حق ارتفاق – كراء) تعد صحيحة
قبل تاريخ النقض و يمكن أن يعارض بها المالك


. II. إلزامية العقد اتجاه القاضي :


الفصل 242 ينسحب أيضا على القاضي_ على القاضي أن يفرض احترام العقود
ويعتبرها بمثابة القانون... له تفسيرها... لكن ليس له تعديلها أو تغيير محتواها... كما
تطالب بذلك نظرية الظروف الطارئة. إلزام القاضي بقيود الفصل 242 م إ ع :أ الفصل 242 م إ ع : "ما إنعقد
على الوجه الصحيح يقوم مقام القانون فيما بين المتعاقدين...." فقه القضاء
: لا يحق للمحكمة ان تعدل مقدار الشرط الجزائي أو أن تلغي الشرط الفسخي الشرط التغريمي
:محكمة التعقيب بدوائرها المجتمعة 28/4/1975 : لا يحق للمحكمة تأسيسا على أحكام
الفصل 242 م
إ ع أن تعدل مقدار الشرط التغريمي... محكمة التعقيب في هذا القرار
استندت إلى أحكام الفصل 254 م
ا ع :" لا تبرأ ذمة المدين
إلا بتسليمه ما التزم به في العقد قدرا وصفة ولا يسوغ له أن يلزم الدائن بقبول شيء آخر عوضا عنه ولا
بكيفية غير الكيفية المقررة في العقد أو التي جرى بها العرف". الشرط الفسخي
:محكمة التعقيب في 9/12/ 1976: " لا يمكن إلغاء البند الفسخي ". محكمة الاستئناف بتونس
في 10/2/ 1965 :" لا يمكن للمحكمة أن تستجيب لطلب حل التزام لم يوف به والتمكين من أجل
إضافي طالما لم يقع في شأنه اتفاق ". قرار تعقيبي مدني 1989 : الوقائع : اتفاق يلتزم فيه أحد
الطرفين بأن يجري أعمال دهن وأن يستعمل في ذلك مواد معينة ولكنه استعمل مواد أخرى .
وجد في الاتفاق بند يلزم المدين بإعادة الأشغال في صورة عدم استعمال المواد
المتفق عليها...محكمة الاستئناف: لا يلزم المدين إلا بدفع الفارق... قرار محكمة التعقيب :
لا : نقض قرار محكمة الاستئناف. نظرية الظروف الطارئة :ب مفهومها : تعديل الالتزامات بسبب تغيرات
استثنائية في الاقتصاد تخل بتكافؤ الالتزامات ويصبح معها تنفيذ
الالتزامات مرهقا للمدين... فهل من حق القاضي التدخل لإعادة التوازن للعقد؟... منحه هذا
الحق يتطابق مع العدالة والأخلاق.


1- التطور التاريخي وطرح المشكل :


الفقه
الإسلامي يوجد فيه أثر لهذه النظرية . القانون الكنسي :...كرس هذا الحل في القرون
الوسطى على أساس : "قاعدة تغير الظروف " التي تفترض وجود شرط ضمني في كل عقد
هو عدم تغير الظروف التي تم فيها العقد... إن تغيرت وجب تعديل العقد وفقها الفقه الألماني
في القرن 18... طور النظرية وكرسها بمقاطعة بروسيا... لكن سرعان ما تم
التخلي عنها اعتبارا لخطورتها على استقرار المعاملات... وهو ما جعل المشرعين الفرنسي
لسنة 1804 والألماني لسنة 1896 لا يعتمدانها عن قصد... وهو ما أثر على م ا ع... القانون
التونسي لا يحتوي
قاعدة عامة تكرس
نظرية الظروف الطارئة... توجد أحكام خاصة مثل:


مادة
الكراء الفلاحي : فصل 815 م إ ع : يسمح
لمكتري أرض فلاحية أن يطلب من
القاضي إسقاط الكراء أو الحط منه إذا أجيح زرعها كله أو أكثر من نصفه بأمر طارئ أو قوة قاهرة وبلا
تقصير منه ...


مادة
الرهن الإتفاقي : فصل 276 م ح ع :"من حق الدائن
طلب الوفاء بالدين إذا هلكت
العقارات المرهونة أو تعطلت بحيث أصبحت غير كافية لضمان الدين "... لكن : يجوز للمدين إذا كان
الغصب أو الهلاك من غير فعله: " أن يعرض لدائنه رهنا عقاريا إضافيا"...


مادة الإقراض : الفصل 1088 م إ ع :" للمقرض أن يحبس
القرض إذا أعسر المقض بعد العقد
بحيث يتوقع ضياع كل القرض أو بعضه على المقرض وله الحبس أيضا إذا كان عسر المقرض... لماذا رفضت
تونس وفرنسا نظرية الظروف الطارئة : العائق اقتصادي واجتماعي وليس قانوني... حلول خاصة لا
تقبل التعميم. المبدأ : لا يوجد قاعدة عامة تكرس هذه النظرية القانون التونسي


الإستثناء : بعض العقود الخاصة ترفض نظرية الظروف الطارئة)... ملاحظة: التغيرات منذ
الحرب العالمية الثانية طرحت التساؤل حول سبل التوفيق بين مبدأ القوة العقد ومتطلبات
العدالة العقدية مما أعطى نفسا جديد لنظرية الظروف الطارئة . - ألمانيا قبلت مراجعة العقود
أو نقضها نتيجة ظروف طارئة منذ 1920... وهو ما مهد لاعتمادها في: مصر- إيطاليا –
الجزائر قبلوا النظرية... لكن القضائين التونسي والفرنسي لازال متمسكين بالقوة
الإلزامية للعقد ويرفضانها...


2- نظرية الظروف الطارئة والعوامل القانونية :


_ لا يمكن البحث عن سند
قانوني لنظرية الظروف الطارئة في تونس إلا إذا كان ذلك من باب الكشف عن
حيلة قانونية من شأنها أن تساعد القاضي في حالة الضرورة على سد ثغرة لأن القانون
التونسي لا يكرس نظرية الظروف الطارئة... فقه القضاء الألماني كرس نظرية الظروف
الطارئة استنادا إلى مبدأ حسن النية في المعاملات...و هو ما حاول القيام به أحيانا
القضاء الفرنسي.


2-1- المحاولات الفقهية في فرنسا :


-الاعتماد
على فكرة الشرط الضمني: أي افتراض وجود شرط بعدم تغير الظرف... فإذا تغيرت
الظروف فإن الأطراف محمولون على كونهم ما كانوا ليتعاقدوا أصلا حق
المدين في طلب تعديل العقد أولو علموا مسبقا بحصول تلك المتغيرات. إعفاؤه منه. النقد :
شرط ضمني يعكس إرادة المدين وحده . –


الاعتماد
على المبدأ القانوني العام:
المستنتج من الأحكام القانونية التي تسمح بمراجعة بعض العقود الخاصة أو نقضها وهو ما
يستنتج منه أن هناك مبدأ قانوني عام يسمح بالمراجعة. النقد : هذه الأحكام لها طابع استثنائي
ولا تقبل التعميم.


- الاعتماد على نظرية السبب : التزام المدين يصبح فاقدا لسبب كامل ويجب
انتقاصه متى وصل إلى حد الإرهاق. النقد : قيام التعادل بين
الالتزامات ليس شرطا ضروريا لتوفر السبب بدليل عدم مجازات المشرع للغبن في العقود ... +
اشتراط السبب يهم تكوين العقد في حين أن مسألة تغيير الظروف تتعلق بتنفيذها. الاعتماد
على لتعسف في استعمال الحق : الدائن الذي يطالب بتنفيذ التزام مرهق للمدين يتعسف في
إستعمال حقه .


النقد : هذه
الحجة تبقى مردودة طالما لم
تثبت نية الدائن في الإضرار بمدينه وهو ما يجعل التمسك بالحق مهما كان مصدره دون نية الإضرار بالغير
أمر مشروعا.


2-2- سند نظرية الظروف الطارئة في فقه القضاء بألمانيا :
مبدأ حسن النية :



قرار
صادر عن المحكمة العليا الألمانية في 8/7/1920... واجب الوفاء بالالتزام يزول
إذا تعلق الأمر بتنفيذ عقد في ظروف لا تتناسب مع ما أراده الأطراف تغيير الظروف + وفاء
جبري = تناقض مع مبادئ حسن النية...كيف؟ ظروف طارئة: زوال العناصر الموضوعية التي هي أساس التعاقد. زوال أساس العقد = الأطراف ما كانوا
ليتعاقدوا دونها أساس العقد في العقود الملزمة لجانبين هو : تكافؤ التزامات الأطراف .
الإصرار على تنفيذ الالتزام رغم زوال أساس العقد مخالف لمبدأ حسن النية لكن لا يجوز
التمسك بزوال أساس العقد إلا بثلاثة شروط هي:


1. ان يترتب عن الظروف فارق مشط بين التزامات
الطرفين ...


2. التغيير غير متوقع ولم ينتج عن خطأ المدين..


.
3. تغيير يصبح معه تنفيذ الالتزام مرهقا للمدين. هذه النظرية ممكنة التطبيق في تونس وفرنسا
لأن القانون يفرض احترام قاعدة حسن النية عند التنفيذ (ف243 م ا ع)... كما أن
هناك تشابه كبير مع النظرية الفرنسية من حيث اعتماد تكافئ الالتزامات الذي = انتفاء
السبب.


ج- نظرية الظروف الطارئة والعوامل الإقتصادية :
الإيجابيات:


انهيار
كلي للمدين التمسك بقداسة العقود رغم وجود ظروف طارئة... حالة اضطراب... وعدم
استقرار للمدين ينتج عنها عدم استقرار في المعاملات وفقدانها مصداقيتها بصفة
عامة...+ عدم الاستقرار لا ينجر عن التعديل بقدر ما ينجر عن الأزمات الاقتصادية غير
المتوقعة . العميد CARBONIER : تعديل العقد الضمان الوحيد لتنفيذه السلبيات : _ المراجعة تفتح المجال لمراجعة
أخرى : القاضي عندما يحط من
التزامات المدين يمكن أن يضع للدائن صعوبات تجعله غير قادر على تنفيذ التزاماته مما يستوجب مراجعة
أخرى لالتزامات الدائن .... تضخم مالي مضر بالاقتصاد FLOUR : السبب الرئيسي للرفض في فقه القضاء الفرنسي
هو التخوف من الانعكاسات الوخيمة على الإقتصاد. _ العقود الطويلة المدى غالبا ما
تتضمن بنودا تنظم شروط مراجعتها... + المشرع يتدخل بالسماح بنقض العقود أو
تعديلها كلما جدت أزمة اقتصادية خطيرة تؤثر على الاقتصاد. موقف القانون التونسي : يجب أن
يسمح المشرع بتعديل العقود في حالة وجود ظروف طارئة إذ أن التخوفات على الاقتصاد لم
تثبت جديتها في الواقع لكن مع حصر المشرع نطاق المراجعة وشروطها تفاديا لكل أنواع
التجاوزات المختلفة .


نطاق
القوة الملزمة للعقد


وفق مبدأ سلطان
الإرادة فإنه:... للأفراد الحرية المطلقة في التعاقد... كما لهم تحديد الحقوق والواجبات
التي ارتضوها لأنفسهم عند التعاقد. البحث في محتوى العقد الملزم غير ذي موضوع
مبدئيا... لكن أحكام الفصل 243 م
إ ع تنص صراحة على أن العقد: "... لا يلزم ما صرح به فقط بل يلزم كل ما ترتب
عن الالتزام من
حيث القانون أو العرف أو الإنصاف حسب طبيعته ".


العقد = الالتزامات
المصرح بها إراديا + التزامات ضمنية مصدرها القانون... العرف... الإنصاف.


؛أ- القانون :


مكمل...
آمر


1- القوانين المكملة :


أو القواعد المكملة وهي التي
يعطي القانون الحق للأفراد في
استبعادها والاتفاق على خلافها وعند سكوتهم تعتبر نافذة بحقهم فهي تؤثر على العقد إذا التزم
الطرفين السكوت في خصوص شروط الاتفاق الحاصل بينهما . و الهدف من هذه القوانين هو
إعفاء الأطراف من عناء التفكير في كل جزئيات العقد .


أمثلة : البيع : يتم
بمجرد إتفاق الأطراف على الثمن والمثمن دون بقية التفاصيل التي تنظمها الفصول المتعلقة
بالبيع ( الفصول 565حتى 582 م
إ ع) عقد الشركة
يكفي ذكر البيانات الأساسية : وما زاد عن ذلك يمكن فيه اعتماد القواعد
القانونية المتعلقة بنوع الشركة
المحدثة .


2- القوانين الآمرة:


القواعد الآمرة وهي
قواعد لا يمكن مخالفتها أو
استبعادها لتعلقها غالبا بالنظام العام فهي تضبط نطاق العقد دون اعتبار لإرادة الأطراف..


. 2-1- في صورة صدور
قانون جديد يهم موضوع العقد فهو لا يسري على الماضي إلا في صورة ارتباطه بالنظام
العام وبالتالي سيكون في هذه الحالة معدلا لإرادة الأطراف ومحددا لمحتوى العقد...
مثال: عقود الكراء الفلاحي + عقود الشغل... أحكام قانون 1987 المتعلقة بالكراء
الفلاحي الناصة على أن كراء العقارات الفلاحية التي" لا يمكن أن تقل...عن 3
سنوات قابلة للتجديد" تطبق حتى على الأوضاع التعاقدية الجارية... قبلت محكمة
التعقيب 1981سريان قانون 1978 على حوادث الشغل الواقعة قبل صدوره اعتمادا على أن
"الحقوق الوارد بها القانون المذكور تهم النظام العام لتعلقها بمستحقات العمال
لأجورهم القانونية ".


2-2- التحديد التشريعي لمدة العقود... الأطراف ليسوا أحرارا في
تحديد مدة بعض العقود: الكراء الفلاحي(قانون 1987) : لا تقل مدته عن 3 سنوات...
المكترين لمحلات معدة للسكنى أو حرفة أو الإدارة العمومية ( قانون 1976 ) :لهم حق البقاء
إلى أجل مسمى وقع التمديد فيه دوريا بقوانين إضافية " وذلك دون اعتبار لكل
شرط وارد بالعقد"... الاكرية التجارية تخضع لنظام آمر


2-3- التحديد التشريعي لكيفية تنفيذ العقود :


بعض العقود تخضع في كيفية تنفيذها إلى أحكام قانونية ...
مثل ضبط معلوم الكراء بالنسبة لأراضي الزراعات الكبرى (قانون 1987):"بالرجوع
إلى قيمة الكراء الفلاحي التي تضبط كل سنة بالأمر المتعلق بتعيين سعر الحبوب وبكيفيات
دفع أثمانها وخزنها وإحالتها "...الأكرية التجارية مراجعة معينات الكراء فيها
تخضع لقانون25/5/ 1977 المتعلق بتنظيم كراء المحلات التجارية ... الفصل 137 م ا ع يعطي للقاضي صلاحية
منح المدين آجلا على وجه الفضل لسداد الدين.


؛ب - العرف :


يعد من عوامل تحديد
محتوى العقد ويجري مجرى القانون خاصة في المسائل التجارية والمعاملات البحرية... يجوز
للمتعاقدين بوجه عام الاحتجاج بالعرف لتحديد محتوى العقد بحسب طبيعته...


وتعتبر من قبيل العرف
الشروط المألوفة... من أمثلة النصوص القانونية التي أحالت صراحة الأطراف على العرف
لضبط مدى التزاماتهم المالية وإتمامها... الوكالة :الفصل 1114 م إ ع : "التوكيل
لا يترتب عليه أجر إلا إذا خلافه ومع ذلك فإن الوكيل لا يحمل على عدم الأجر في الصور
الآتية:... ثالثا:إذا جرت العادة بالمكان بإعطاء أجرة في مثل ما وكل فيه
الوكيل"... الوديعة :الفصل 1004
م إ ع :"من شأن الوديعة أن لا يؤدي لها أجر إلا إذا
اشترطه المستودع أو اقتضته الأحوال والعرف وتثبت هذه القرينة قانونا إذا كان المستودع
منتصبا لقبول الودائع بالأجر"... عقد القراض : فصل 1211 م إ ع : نصت على أنه إذا
لم يعين العقد نسبة الربح التي يستحقها العامل " يحمل على عرف المكان "...
عقد الكراء : فصل 799 م
إ ع : "إذا لم يكن في العقد كتب ثابت التاريخ جاز للمالك الجديد أن
يخرج المكتري من المحل بعد أن يضرب له أجلا حسب العرف ".


؛ج- الإنصاف :


الفصل 243 م إ ع: "... ولا يلزم
ما صرح به فقط بل يلزم كل ما ترتب عن الالتزام من حيث القانون أو العرف أو
الإنصاف حسب طبيعته "...


لكن الأحكام التي تقر
بذلك شبه معدومة...و الرأي السائد يقول بأهمية هذا العنصر في القضاء بوجه عام...
الالتزام بالسلامة الذي يحمله فقه القضاء على الطبيب لفائدة مريضه... وعلى صاحب الفندق
لفائدة حريفه... والالتزام بضمان سلامة لا يمكن ان نفسره إلا بتحقيق العدالة عبر
الإنصاف... فلا يمكن تفسيره لا باتفاق ولا بالقانون ولا بالعرف.



منقول