مذكره فى دعوى شفعه مذكرة في الدعوىرقم526/ 2004 مدني م المحلة والمحدد لنظرها جلسة 1/2/2006

مذكرة في الدعوىرقم526/ 2004 مدني م
المحلة والمحدد لنظرها جلسة 1/2/2006

بدفــــاع :-/ حمدى حلمى الفقي (( المدعى عليه الثاني))
ضـــــــــــد
عبد المعز عبد اللطيف على محمد العزب
حمزه عبد اللطيف على محمد العزب (( مدعيان))
الدفـــــاع يلتمس اصليا
أولا:-/ رفض الدعوى وذلك تأسيسا على انتفاء حالة الشيوع في الملك وذلك استنادنا إلى صوره عقد القسمة ء المحرر بتاريخ 20/ 11/ 1998والمقدم صوره منه بالجمعية الذراعية مزيل بتوقيعات المدعين
وجميع أشقائهم ثابت به اختصاص المدعى عليه الأول بالقطعة محل الدعوى واختصاص كل مورث بقطعه محدد مفرزة ومجنبة تم عقب ذلك نقل حيازة كل قطعه إلى مختصيها وثابت ذلك بمحضر التصديق على التوقيعات من السيد مدير الجمعية الذراعية 2وكذلك مما يوكد ذلك المعاينة على الطبيعة الثابتة بتقرير السيد الخبير فقد جاءت مطابقة تمام لعقد القسمه الرضئيه سالف الذكر فالمدعى عليه الثاني يتمسك بحصول القسمه
ثانيا:-/ انتفاء حالة الجوار فهذا لم يتحقق في العقارات محل الدعوى سواء المشفوع بها والمشفوع فيها فبالرجوع إلى المعاينة على الطبيعة والثابتة بتقرير السيد الخبير نجد أن كل من المدعيان يمتلك قطعه مفرزة تحد كل منها العقار المشفوع فيه من ناحية واحده فقط وهما قطعتين منفصلتين مما يعد ذلك مخالفا لنص المادة 396 من القانون
ثالثا:-/انتفاء حالة الارتفاق بالرى أو الصرفاأ والمر و
رابعا:-/ لاتضامن بين الشفعاء 1- التضامن لا يكون الأبناء على اتفاق أو نص في القانون والحق في الشفعة مصدره القانون ولم تنص مواد الشفعة على تضامن الشفعاء فلا يجوز لهم التضامن في الأخذ بالشفعة ولو كان لهم الحق في ذلك مما مفاده انهم يقوموا بتجزئة العقار وهو ما لا يجوز ( الطعن رقم 256 سنة 48 ق جلسة 2/4/1981 س32 ص 1029
واحتياطيا:-/أولا:-/ التصريح لنا باستخراج شهادة من الجمعية الذراعية بحيازة كل فرد من الورثة عن القطعه بالكامل وتسلسل الحيازات بعد تصرف بعض الورثة في حصته من الأطيان المخصصة له بموجب شرط القسمه المودع بالجمعية الذراعية بناحية محلة أبو على والعقود التي قدمت من المشترين لنقل الحيازة وصوره من شرط القسمه المقدم بالجمعية الذراعية ومحضر التصديق على التوقيعات الموقع من أعضاء الجمعية الذراعية وذلك لنؤكد لعدالة المحكمة انتفاء حالة الشيوع قبل شراء المدعى عليه الثاني من الأول


ثانيا:-/ نلتمس إحالة الدعوى للتحقيق لاثبات علم المدعيان باركان عقد البيع وشروطه من تاريخ الشراء وحتى ألان ومما يوكد ذلك وضع اليدو المجاورة والذراعه ونقل الحيازة وصرف ألا سمده والبذور وغرس الأشجار والمواسم الذراعية وصلة النسب
الموضــــــــــوع
المدعى الأول تربطه بالمدعى عليه الثاني صلة نسب وجيره ومودة وهو زوج أخت المدعى عليه الثاني وحينما قرر المدعى عليه الأول بيع الأطيان محل الدعوى بعد إجراء القسمة الرضائية فيما بينه وبين جميع الورثة قام جميع الورثة بالتقدم بشرط القسمة هذا إلى الجمعية الذراعية
وقام كل منهم بنقل حيازة ما يخصه من حيازة للأطيان محل شرط القسمه وقد أختص المدعى عليه الثاني حسبما هو موضح بشرط القسمة المؤرخ 20/11/1998 بالبند الأول اختص /عبد الطيف عبد الطيف العزب وشهرته شعبان بقطعة ارض مساحتها س20سم 4ط أربعة قراريط وعشرون سهما محدود بحدود أربعه هي الشرقي /نصيب أخيه عبد العزيز عبد الطيف العزب والبحري مشروع ناصر والغربي/الحاج يوسف الجميزى واخوته والقبلي /إبراهيم محمد عطا كما اختص بص2 من شرط القسمه بقطعة أرض ذراعيه مساحتها 12 سهم 2ط قيراطين أثنى عشر سهما تحت العجز والزيادة وهى القطعه محل دعوى الشفعة وهى محدودة بحدود أربعه هي الحد الشرقي/ عبد المعز عبد الطيف العزب والبحري/ مشروع ناصر والغربي/ نصيب حمزه عبد الطيف العزب والقبلي أطيان السيدة محمد الطحان حينما قرر المدعى عليه الثاني بيع القطعة سالفة الذكر للمدعى عليه الأول عرض الأخير الأمر على جميع أشقاءه بما فيهم المدعين فرفضوا شرائها فعرض المدعيان على المدعى عليه الثاني شراء هذه القطعه وهو أولى من الغريب فقام على اثر ذلك المدعى عليه الثاني بشراء هذه القطعه بموجب عقد البيع الابتدائي وقام بنقل حيازتها بالجمعية الذراعية وظل يذرعها ويرويها وقام بغرس أشجار فيها بل كان يقوم بذراعه أرض المدعين المجاورة له مناصفة إلي أن نشب خلاف بين الأولاد فكانت هذه الدعوى من المدعين وقد تأكد ذلك بمعاينة السيد الخبير للقطعه بالكامل وما تم عليها من قسمه وتصرفات من بعض الورثة لآخرين ومطابقة لنصيب كل وارث كما هو موضح بشرط القسمه
سير الدعوى أمام السيد الخبير
فمنعنا للتكرر نلتمس من عدالة المحكمة الرجوع إلى مذكرة دفاعنا المقدمة إلى السيد الخبير وكذلك المستندات المقدمة منا
الدفـــــاع
يتمسك برفض الدعوى لعدم توافر أركانها أو ما يبرر قيامها شرعا وقانونا وواقعا
فالمدعيان قد أقاموا دعواهم بمقولة انهما يحق لهم أن يأخذوا الأطيان الذراعية محل عقد البيع المؤرخ 22/9/1999 بالشفعة وذلك لقيام حالة الشيوع والجوار وتوافر حالة الارتفاق بالشرب والمرور والصرف أما عن الحالة الأولى وهى حالة الشيوع فهي منتقيه تماما لعدم توافر أركانها في الملك وذلك استنادنا إلى صوره عقد القسمة ء المحرر بتاريخ 20/ 11/ 1998 ومقدم صوره منه بالجمعية الذراعية مزيل
بتوقيعات المدعين وجميع أشقائهم ثابت به اختصاص المدعى عليه الأول بالقطعة محل الدعوى واختصاص كل مورث بقطعه محدد مفرزة ومجنبة على أثره نقل حيازة كل قطعه إلى مختصيها وثابت ذلك بمحضر التصديق على التوقيعات من السيد مدير الجمعية الذراعية 2وكذلك مما يوكد ذلك المعاينة على الطبيعة التي أجراها السيد الخبير فقد جاءت مطابقة تمام لعقد القسمه الرضئيه سالف الذكر والمقدم صوره منه أمام السيد الخبير



فالمدعى عليه الثاني يتمسك بحصول القسمه بل أن بعض الورثة بموجب شرط القسمه سالف الذكر بعد أن تقدموا به إلى الجمعية الذراعية تصرف في حصته
فقد اختصاص المدعى عليه الأول بالقطعة محل الدعوى 2 -كما اشترى على حمزه عبد الله من / عبد اللطيف عبد اللطيف العزب القطعه الأولى محل عقد القسمه بتاريخ 12/1/1999 وأحد حدوده الشرقي عبد المعز عبد الطيف الغربي المدعى الأول في الدعوى الحالية وتم نقل حيازتها من البائع للمشترى كما اشترى محمد الدسوقى قنديل من/ على عبد الطيف العزب وأحد حدوده الغربي /عبد المعز عبد الطيف العذب والشرقي/ السكري عبد اللطيف العزب وتم نقل حيازتها من البائع إلى المشترى وأخرين واضعي اليد بعد الشراء من بعض الورثة وبإقرار المدعى الأول على الطبيعة وبالمعاينة مما يوكد ذلك انتفاء حالة الشيوع وعدم توافر أركانه
وقد أكدت ذلك أحكام محكمة النقض أن من أسباب الأخذ بالشفعة هو الشيوع في الملك وهذا لم يتوافر في الدعوى الماثلة وقد قررت محكمة النقض أن عدم تسجيل عقد القسمه لا يمنع غير المتقاسمين من التمسك بحصول القسمه وخروج أحد الشركاء بمقتضاه من الشيوع استقلاله بجزء من العقار وفقدانه تبعا لذلك حق طلب الشفعة وذلك إنما التسجيل شرع لفائدة الغير صونا لحقوقهم فعدم حصوله لا يصح أن يعود بضرر عليهم ولا أينفع على من لم يقم به (( اطعن رقم 3487 سنة 11 ق جلسة 29/1/1934)
وكذلك أن من تلقى حصة مفرزة لا يملك بإرادته المنفردة أن يغير موضوع حقه فيجعله شائعا الطعن (رقم 3487 سنة11 ق جلسة 29/1/1934)
وكذلك إذ كان ما انتهى إليه الحكم من تكييف للمحرر المتنازع عليه بأنه قسمه نهائية لاقسمة مؤقتة هو تكيف صحيح تؤدى إليه عبارة العقد ثم رتب الحكم على ذلك عدم أحقية الشريك المتقاسم في الأخذ بالشفعة فانه لا يكون قد خالف القانون
( الطعن رقم 374 سنة 25 ق جلسة 6/11/1969 س 20 ع3 ص 1164
ثانيا :-/انتفاء حالة الجوار فهذا لم يتحقق في العقارات محل الدعوى سواء المشفوع بها والمشفوع فيها فبالرجوع إلى المعاينة على الطبيعة والثابتة بتقرير السيد الخبير نجد أن كل من المدعيان يمتلك قطعه مفرزة تحد كل منها العقار المشفوع فيه من ناحية وأحده فقط وهما قطعتين منفصلتين أحدهما للمدعى
الأول والثانية للمدعى الثاني مما يعد ذلك مخالفا لنص 396 من القانون المدني والتي تدل على أن الشارع إنما أراد أن يجعل العبره في تقرير الأخذ بالشفعة بمجاورة أرض الجار الشفيع من جهتين من
جهاتها للأرض المشفوع فيها إذ اسند التلاصق بالشروط التي ذكرها إلى ارض الجار : ولما كان التلاصق من جهتين وصفا واردا على أرض ا


لشفيع بصيغة الفرض فان هذا الوصف لا يتوافر إذ كان الشفيع يجاور الأرض المشفوع فيها بقطعتين منفصلتين يملك كل منهما في إحدى جهات هذه الأرض إذ أن المشرع ركز اهتمامه في تحديد أوصاف ارض الشفيع بقطعتين لا يؤدى إلى ثبوت الشفعة فيها لمالكها ، ذلك لان الشفيع إنما يستند في شفعته في هذا الغرض إلى عقارين منفصلين فلا يصدق على إي منهما وصف المجاورة من جهتين الطعن رقم 405(( سنة 15 ق جلسة 2/3/1982 س 33 ص 282 )
كما أن المادة الأولى من قانون الشفعة بنصها على جواز الشفعة… قد دلت على أن الشارع إنما أراد أن يجعل العبره في تقدير حق الأخذ بالشفعة بمجاورة ارض الجار ( الشفيع ) من جهتين من جهاتها للأرض المشفوع فيها إذ هي قد أسندت الملاصقة إلى ارض الجار الشفيع. واشترطت أن يكون ثمن هذه الأرض مساويا نصف ثمن الأرض المشفوع فبها على الأقل وهذا وذاك يقعان في أن الشارع قد ركز اهتمامه في تحديد أوصاف أرض الشفيع دون الأرض المشفوع فيها. مميقتضى القول بان يكون الملاصقة من جهتين هو أيضا وصف وارد على الأرض المشفوع بها لا على الأرض المشفوع فيها. يؤيد هذا النظر أن الشفعة إنما شرعت لدفع الضرر عن الجار ومقتضى هذا أن هذا الجار المقصود درء الضرر عنه هو الذي تكون جيرته محل الاعتبار الطعن رقم 31 سنة 14 ق جلسة 7/12/ 1944 )
ثالثا:-/انتفاء حالة الارتفاق بالري أو الصرفاأ والمرور :-/
بالرجوع إلى تقرير السيد الخبير وبالمعاينة على الطبيعة نجد انه لا يوجد إي حق أرتفاق لابالرى والصرف والمرور على إي من العقارين المشفوع به والمشفوع فيه فحق الارتفاق بالشرب فيوجد مصدر مشروع ناصر ويتم ري كل قطعه بالطريق المباشر عن طريق ماكينة الري إلى الأطيان مباشرة ومن ذلك يتضح انه لا يوجد إي حق ارتفاق لأي من القطع على الأخر أما عن حق المرور فكل قطعه تصل إلى جسر مشروع ناصر وهو منزوع ملكيته لصالح الري طريق عام وأما الصرف فجميع الأطيان لها مصدر صرف مغطى تحت الأرض يصب في المصرف العمومي.
رابعا:-/ لاتضامن بين الشفعاء 1- التضامن لا يكون الأبناء على اتفاق أو نص في القانون والحق في الشفعة مصدره القانون ولم تنص مواد الشفعة على تضامن الشفعاء فلا يجوز لهم التضامن في الأخذ بالشفعة ولو كان لهم الحق في ذلك مما مفاده انهم يقوموا بتجزئة العقار وهو ما لا يجوز ( الطعن رقم 256 سنة 48 ق جلسة 2/4/1981 س32 ص 1029 فبالرجوع إلى عريضة الدعوى نجد أن
المدعيان قد تضامنا مع بعضهم وطلبوا اخذ العقار المشفوع فيه بالتضامن فيما بينهم مناصفة مما ينبغي معه رفض الدعوى
بناء عليه بصمم على الطلبات المبداه بصدر المذكره
والله ولى التوفيق
http://kenanaonline.com/basune1
وكيل المدعى عليه الثاني
(( )
المحامى