الرئيسية
أحدث الصور
من طرف الوصية الواجبة( بحث فى القانون
المغربى )
إعداد
الشريف
محمد حمزة بن علي بن المنتصر الكتاني
بسم الله الرحمن الرحيم
الحمد لله وحده، وصلى الله وسلم على سيدنا محمد وآله
وصحبه
تمهيد
وبعد؛ فهذا بحث
بخصوص "الوصية الواجبة"، أستعرض فيه ماهية هذا النوع من الوصايا، وأصله
من الشريعة الإسلامية، وصفته في القانون المغربي.
معتمدا
في ذلك على ما يتيسر لدي من المصادر العلمية التي غطت البحث من الناحية الفقهية
والقانونية، خاصة ما ألفه المغاربة والمشارقة في الموضوع، بأسلوب موجز جامع.
خطة البحث:
ونظرا
لاشتراط أي بحث أن يقوم على خطة متجانسة البناء، محكمة الصياغة، فقد آثرت أن تكون
خطتي كالتالي:
-
المقدمة: في تعريف الوصية مطلقا، وشروطها وأحكامها، ثم تعريف الوصية الواجبة.
-
الفصل الأول: تاريخ تشريع الوصية الواجبة.
-
الفصل الثاني: تأصيل الوصية الواجبة من الفقه الإسلامي، واختلاف الفقهاء فيها.
-
الفصل الثالث: الوصية الواجبة في قانون الأسرة المغربي مقارنة بقانوني الأحوال
الشخصية بمصر وسوريا.
-
الفصل الرابع: كيفية استخراج الوصية الواجبة في القانون المغربي.
-
الخاتمة في خلاصة الموضوع.
-
فهرس المصادر.
-
الفهرس العام.
وأسأل
الله تعالى أن يوفقني فيما رمت إليه، ويجعل لي سبيلا إلى الصواب والسداد، فما كان
من التوفيق فهو من الله وحده، وما كان من غيره فهو مني ومن الشيطان. وصلى الله
وسلم على نبينا سيدنا محمد وعلى آله وصحبه.
وكتبه:
د. حمزة بن علي الكتاني
المقدمة
تعريف الوصية:
الوصية
لغة أصلها: وصيية، بياءين، أدغمت
الياء في الأخرى، فصارت "وصية"، وتجمع على وصايا، كعطية وعطايا، ومطية
ومطايا.
والأصل
أن الوصية اسم مصدر، كالقطيعة والنميمة، مأخوذ من الفعل الثلاثي وصّى يصي، مثل وعى
يعي، أو مصدر لأوصى يوصي، كعطية وهدية من أعطى وأهدى، لتضمنه معنى الفعل دون
حروفه.
وهي
لفظ مشترك بين عدة معان، فترد بمعنى الإيصال، يقال: "وصيت الشيء
بالشيء"، إذا وصلته به، ومنه قولهم: أرض واصية. أي: متصلة النبات. كما ترد
بمعنى العهد: يقال: أوصى الرجل وأوصاه، بمعنى: عهد إليه. وفيه: "تواصى
القوم"، أي: أوصى بعضهم بعضا. كما ترد بمعنى الإعطاء، يقال: وصيت إلى فلان
وأوصيت إليه بكذا، إذا جعلته له، ومنه قوله تعال: {فمن خاف من موص جنفا أو إثما
فأصلح بينهم فلا إثم عليه}. [النساء/ 181].
والوصية
اصطلاحا: فهناك اختلاف، فقد عرفها ابن عرفة المالكي بقوله: "عقدا يوجب حقا في
ثلث عاقده، يلزم بموته، أو نيابة عنه بعده". فهي عامة شاملة لوصية المال،
ولوصية النظر، كالرعاية والتدبير.
وعرفها
الشافعية بأنها: "تبرع بحق مضاف إلى ما بعد الموت".
وعرفها
الزيلعي بأنها: "تمليك مضاف إلى ما بعد الموت، بطريق التبرع، سواء أكان
الموصى به عينا أو منفعة".
وتأثر
قانون الأسرة المغربي بتعريف ابن عرفة، فعرفها في الفصل 277 بالقول: "الوصية
عقد يوجب حقا في ثلث مال عاقده يلزم بموته"([1]).
أركان الوصية:
جمهور
الفقهاء على أن أركان الوصية أربعة:
1- الموصي.
2-الموصى له.
3-الموصى به.
4-الصيغة. أي صيغة الوصية([2]).
الوصية الواجبة:
هي وصية مالية ثابتة للأحفاد في تركة جدهم من جهة الأب،
أو في تركة جدتهم من الأب إذا ماتت أمهم أو أبوهم في حياة أبيه أو أمه([3]). وتستمد قوتها – كما
يأتي – من قوة القانون.
من تجب له الوصية الواجبة:
تجب
الوصية الواجبة في تركة الإنسان لفرع من مات من ولده، سواء كان الموت حقيقة أو
حكما، وأيضا من مات معا في وقت واحد دون أن يعرف من مات منهما أولا.
وقد
نصت على هذا مدونة الأسرة المادة 372 بقولها: "تكون هذه الوصية لأولاد الإبن
وأولاد البنت، ولأولاد ابن الابن، وإن نزل، واحدا كانوا أو أكثر، للذكر مثل حظ
الأنثيين، يحجب فيها كل أصل فرع دون غيره، ويأخذ كل فرع نصيب أصله فقط".
فيؤخذ
من هذا التعريف، أن الذين تجب لهم هذه الوصية:
أولا:
أولاد الأبناء الذين لا ينتسبون إلى الميت بأنثى، كابن الابن، وابن ابن الابن،
وبنت الابن، وإن نزلت طبقاتهم، على أن يحجب كل أصل فرعه دون فرع غيره، ويأخذ كل
فرع نصيب أصله فقط. وأن يقسم نصيب كل أصل على من يوجد من فروعه قسمة الميراث.
ثانيا:
أهل الطبقة الأولى فقط من أولاد البنت الصلبية، فتشمل أبناء وبنات البنت الصلبية
فقط، فهي حينئذ لا تجب لأهل الطبقة الثانية كأولاد ابن البنت وكأولاد بنت البنت.
شروط استحقاق الوصية الواجبة:
يشترط
في الوصية الواجبة شروط:
الأول:
أن يكون الفرع غير وارث.
الثاني:
أن لا يكون الجد أو الجدة قد وهب الفرع شيئا من التركة بلا عوض، وألا يكون قد باع
له شيئا بيعا صوريا دون أن يتقاضى منه ثمن هذا الشيء. فإن أوصى لهم جدهم بشيء
فيأخذون ما أوصى لهم به ولا شيء لهم من الوصية الواجبة، إلا إن كان ما أوصى لهم به
أقل مما ينوبهم بحسب الوصية الواجبة فيكمل لهم ويزاد لهم ما يكملون به الوصية
الواجبة
الثالث:
أن يكونوا محجوبين عن الإرث.
الرابع:
أن يكون أبوهم قد مات في حياة جدهم. ولا يجزيء أن يمنعه مانع عن الإرث، كالكفر أو
القتل.
الخامس:
لا تكون الوصية الواجبة إلا لأبناء الابن، ذكورهم وإناثهم، دون أولاد البنت، فلا
شيء لهم من جدهم والد أمهم([4]).
السادس:
أن لا يكونوا منزلين منزلة أبيهم من طرف جدهم أو جدتهم([5]).
وهذه
الشروط هي التي اشترطتها مدونة الأسرة المغربية في المادة 371 بقولها: "لا
يستحق هؤلاء الأحفاد وصية إذا كانوا وارثين لأصل موروثهم، جدا كان أو جدة، أو كان
قد أوصى لهم أو أعطاهم في حياته بلا عوض مقدار ما يستحقون بهذه الوصية الواجبة،
فإن أوصى لهم بأقل من ذلك؛ وجبت تكملته، وإن أوصى بأكثر؛ كان الزائد متوقفا على
الإجازة من الورثة، وإن أوصى لبعضهم فقط؛ وجبت الوصية للآخر بمقدار نصيبه على نهج
ما ذكر".
الفصل الأول
تاريخ تشريع الوصية الواجبة
اختلف
الفقهاء – كما يأتي في الفصل التالي – في حكم الوصية مطلقا، وذلك للاختلاف في فهم
النصوص الواردة بها، فذهب الجمهور إلى مندوبيتها واستحبابها، عملا بالجمع بين
النصوص، واعتبار النسخ فيها.
وذهب
الظاهرية، وبعض التابعين وأئمة السلف إلى وجوبها، أخذا بظاهر الآيات القرآنية،
خاصة قوله تعالى: {كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت إن ترك خيرا الوصية للوالدين
والأقربين بالمعروف حقا على المتقين}. [البقرة/ 280].
وبقي
عمل التشريع الإسلامي على ما أفتى به جمهور الفقهاء عبر التاريخ، إلى أن ظهر
القانون الحديث، فاضطر رجال القانون إلى مواكبة العصر، وحل مجموعة من الإشكالات
الاجتماعية، والتي منها بقاء الأحفاد عالة يتكففون إن توفي والدهم قبل جدهم، فرأى
المشرعون إيجاب قسم من مال جدهم، يساوي مقدار ما كان سيرثه والدهم إن هو مات بعد
والده، وقسمته بينهم، واصطلحوا على تسميته بالوصية الواجبة.
قال
الأستاذ علال الفاسي رحمه الله: "النقطة الثالثة: وترجع إلى قضية الحفيد إذا
حجبه أعمامه – أي: أخوة أبيه – وأبناء جده بعد موت والده هو في حياة جده، فالذي لا
شك فيه أن الفقهاء متفقون على أنه يُحجب حجب إسقاط، نظرا لقوة الذين يدلون إلى
الأب بغيرواسطة إزاءه هو الذي يدلي بواسطة أبيه المتوفى".
"ولكننا
نرى كثيرا من عامتنا عن ذلك بالمثل الذي يقول: من مات والده قبل جده لم ينل غير
الهم من بعده. فالمصلحة الاجتماعية – ولا شك – تقتضي بالعناية بإيجاد مخرج شرعي
للحفيد، ولا يمكن ذلك عن طريق توريثه. ولكن يمكن – في نظري – أن يجرى ذلك موضوع
الوصية الواجبة وما فيها من الاختلاف بين الأيمة بناء على كون آية الميراث تعتبر
ناسخة لقوله تعالى: {كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت إن ترك خيرا الوصية للوالدين
والأقربين بالمعروف حقا على المتقين}، وهو ما مشى عليه جمهور الأيمة أولا تعتبر
ناسخة لها، وإنما تبقى الوصية محكمة للوارث وغيره، وهو مذهب القلة، أو لغير
الوارث، وهو مذهب فئة أقوى. وقد اختارت اللجنة عدم الأخذ بالوصية الواجبة
للقرابة"([6]).
وقد
كان التشريع المصري سباقا([7]) إلى وضع الوصية الواجبة في قانون الوصية لسنة 1946،
الفصول 76- 79، كما عمل التشريع التونسي في مجلة الأحوال الشخصية لسنة 1956
الفصلان 191، 192 على الأخذ بها، وأخذ القانون السوري بها في المسطرة 257، ومدونة
الأحوال الشخصية المغربية لسنة 1958، ثم مدونة الأسرة الصادرة في 3 فبراير
سنة 2004 المادة 369.
الفصل الثاني:
تأصيل الوصية الواجبة من الفقه الإسلامي،
واختلاف الفقهاء فيها
الأصل
في مشروعية الوصية مطلقا آيات بينات، وأحاديث محكمات، فمن الآيات قوله تعالى: {كتب
عليكم إذا حضر أحدكم الموت إن ترك خيرا الوصية للوالدين والأقربين بالمعروف حقا
على المتقين}. [البقرة/ 280].
وقال
تعالى: {يا أيها الذين آمنوا شهادة بينكم إذا حضر أحدكم الموت حين الوصية اثنان
ذوا عدل منكم أو آخران من غيركم إن انتم ضربتم في الارض فأصابتكم مصيبة الموت}.
[المائدة/ 106].
ومن
السنة النبوية: ما رواه الشيخان واللفظ للبخاري عن سعد بن أبي وقاص قال:
"جاءني رسول الله صلى الله عليه وسلم يعودني من وجع اشتد بي، فقلت: يا رسول الله؛
إني قد بلغ بي من الوجع ما ترى، وأنا ذو مال، ولا يرثني إلا ابنة لي. أفأتصدق
بثلثي مالي؟. قال: لا. قلت: فالشطر يا رسول الله. قال: لا. قلت: فالثلث. قال:
الثلث، والثلث كثير، إنك إن تذر ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم عالة يتكففون
الناس".
وما
رواه الشيخان كذلك، واللفظ لمسلم، عن ابن عمر رضي الله عنهما أن رسول الله صلى
الله عليه وسلم قال: "ما حق امريء مسلم له شيء يوصي فيه يبيت ليلتين إلا
ووصيته مكتوبة عنده".
وقد
اختلف العلماء في وجوبها وندبها، وممن ذهب إلى ندبها: فذهب الجمهور، ومنهم الأئمة
الأربعة باستحبابها، وأنها لا تجب على الشخص إلا بحق الله أو للعباد.
ودليلهم
أن آية {كتب عليكم...} الآية، منسوخة – كما يقول ابن عباس – بآية المواريث التي
أعطى فيها الحق تعالى كل ذي حق حقه، فلا وصية لوارث. وما قاله ابن العربي من أن
الآية لو كانت واجبة لكانت "حقا على المسلمين"، بدل {حقا على المتقين}،
وأن الحديث الذي رواه الشيخان عن ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال:
"ما من امريء مسلم له شيء يوصي فيه، يبيت ليلتين، وفي رواية: ثلاث ليال، إلا
ووصيته مكتوبة عنده"، لا يدل على وجوب الوصية، وإنما على الحزم والاحتياط،
لأنه قد يفجؤه الموت وهو على غير وصية خاصة بالنسبة لحقوق الغير([8]).
ويرى
بعض الفقهاء؛ كسعيد بن المسيب، والحسن البصري، وطاوس، وقتادة، وجابر بن زيد، وقول
عند الإمام أحمد، وداود، وابن حزم الظاهري، وابن جرير الطبري، وأبي بكر بن عبد
العزيز من الحنابلة: أن الوصية واجبة ديانة وقضاء للوالدين والأقربين الذين لا
يرثون، لحجبهم عن الميراث، أو لمانع يمنعهم من الإرث؛ كاختلاف الدين، فإذا لم يوص
الميت للأقارب بشيء؛ وجب على ورثته أو على الوصي إخراج شيء، فإذا لم يوص الميت
للأقارب بشيء؛ وجب على ورثته أو على الوصي إخراج شيء غير محدد المقدار من مال
الميت وإعطاؤه للوالدين غير الوارثين([9]).
وقد
أفاض ابن حزم في الدفاع عن القائلين بوجوب الوصية، إلى أن قال: "مسألة:
الوصية فرض على كل من ترك مالا، روينا من طريق مالك عن نافع عن ابن عمر قال: قال
رسول الله صلى الله عليه وسلم: ما حق امريء مسلم له شيء يوصي فيه، يبيت ليلتين إلا
ووصيته عنده مكتوبة. قال ابن عمر: ما مرت علي ليلة منذ سمعت رسول الله صلى الله
عليه وسلم قال ذلك إلا وعندي وصيتي".
"وروينا
إيجاب الوصية من طريق ابن المبارك عن عبد الله بن عوف عن نافع عن ابن عمر من قوله،
ومن طريق عبد الرزاق عن الحسن بن عبيد الله قال: كان طلحة والزبير يشددان في
الوصية، وهو قول عبد الله بن أبي أوفى، وطلحة بن مطرف، وطاوس، والشعبي، وغيرهم.
وهو قول ابن سليمان وجميع أصحابنا...وأما قولهم: إن النبي صلى الله عليه وسلم لم
يوص؛ فإنه تصدق بجميع ماله، وهذه وصية"([10]).
ومن
هذه النصوص رجحت مدونة قانون الأسرة في سوريا، ومصر، ثم بالمغرب، الجمع بين
النصوص، وإيجاب الوصية في حق أكثر متضرر من عدمها.
فاجتهدت
المدونة المغربية، فبعد أن أقرت مبدأ الوصية اختيارية تمشيا مع الجمهور؛ أتت
فاستثنت بحكم خاص أولاد الابن فقط الذين مات أبوهم قبل جدهم أو جدتهم، تمشيا مع
القائلين بوجوب الوصية للقرابة الذين لا يرثون.
كما
أخذ القانون المصري (م76 – 79)، والسوري (م257) برأي ابن حزم، فأوجبا الوصية لبعض
المحرومين من الإرث، وهم الأحفاد الذين يموت آباؤهم في حياة أبيهم أو أمهم، أو
يموتون معهم ولو حكما، كالغرقى أو الحرقى.
فقد
يكون الحفدة في فقر وحاجة، ويكون أعمامهم وعماتهم في غنى وثروة، فاستحدث القانون
نظام الوصية الواجبة لمعالجة هذه المشكلة تمشيا مع روح التشريع الإسلامي في توزيع
الثروة على أساس من العدل والمنطق، إذا ما ذنب ولد المتوفى في الحرمان من نصيب
والده الذي توفي مبكرا قبل والده، ويكون قد ساهم في تكوين ثروة الجد بنصيب ملحوظ،
فيجتمع عليهم الحاجة وفقد الوالد. فبما أن الأحفاد غير ورثة في حال موت أبيهم؛
فلولي الأمر قصر صفة غير الوارث عليهم للمصلحة، ولأنهم أولى الناس بمال الجد([11]).
([1])
ملخصا من كتاب "محاضرات في فقه الوصايا فقها
وعملا" إعداد د. محمد بودلاحة، ص5-7.
([2])
المصدر السابق: ص19.
([3])
"محاضرات في فقه الوصايا فقها وعملا" إعداد د.
محمد بودلاحة، ص145.
([4])
"الأحوال الشخصية والميراث في الفقه الإسلامي"
إعداد د. محمد العلوي العابدي. ص263. وهذا البند تم
تغييره في قانون الأسرة الجديد، وأصبح أبناء البنت يرثون، ولكن لا يرث أبناؤهم عند
عدمهم بخلاف أبناء الابن كما سيأتي بحول الله.
([5])"شرح مدونة الأحوال الشخصية المغربية" ص350.
([6])
"علم الفرائض" ص273.
([7])"شرح مدونة الأحوال الشخصية المغربية" ص358.
([8])
"علم الفرائض" ص272.
([9])
"علم الفرائض" ص272، و"الوصايا والوقف في
الفقه الإسلامي" ص105.
([10])"المحلى بالآثار" دار الآفاق الجديدة. بيروت. ج9، ص312، و"علم الفرائض" ص272.
([11])"الوصايا والوقف في الفقه الإسلامي" ص106.
المغربى )
إعداد
الشريف
محمد حمزة بن علي بن المنتصر الكتاني
بسم الله الرحمن الرحيم
الحمد لله وحده، وصلى الله وسلم على سيدنا محمد وآله
وصحبه
تمهيد
وبعد؛ فهذا بحث
بخصوص "الوصية الواجبة"، أستعرض فيه ماهية هذا النوع من الوصايا، وأصله
من الشريعة الإسلامية، وصفته في القانون المغربي.
معتمدا
في ذلك على ما يتيسر لدي من المصادر العلمية التي غطت البحث من الناحية الفقهية
والقانونية، خاصة ما ألفه المغاربة والمشارقة في الموضوع، بأسلوب موجز جامع.
خطة البحث:
ونظرا
لاشتراط أي بحث أن يقوم على خطة متجانسة البناء، محكمة الصياغة، فقد آثرت أن تكون
خطتي كالتالي:
-
المقدمة: في تعريف الوصية مطلقا، وشروطها وأحكامها، ثم تعريف الوصية الواجبة.
-
الفصل الأول: تاريخ تشريع الوصية الواجبة.
-
الفصل الثاني: تأصيل الوصية الواجبة من الفقه الإسلامي، واختلاف الفقهاء فيها.
-
الفصل الثالث: الوصية الواجبة في قانون الأسرة المغربي مقارنة بقانوني الأحوال
الشخصية بمصر وسوريا.
-
الفصل الرابع: كيفية استخراج الوصية الواجبة في القانون المغربي.
-
الخاتمة في خلاصة الموضوع.
-
فهرس المصادر.
-
الفهرس العام.
وأسأل
الله تعالى أن يوفقني فيما رمت إليه، ويجعل لي سبيلا إلى الصواب والسداد، فما كان
من التوفيق فهو من الله وحده، وما كان من غيره فهو مني ومن الشيطان. وصلى الله
وسلم على نبينا سيدنا محمد وعلى آله وصحبه.
وكتبه:
د. حمزة بن علي الكتاني
المقدمة
تعريف الوصية:
الوصية
لغة أصلها: وصيية، بياءين، أدغمت
الياء في الأخرى، فصارت "وصية"، وتجمع على وصايا، كعطية وعطايا، ومطية
ومطايا.
والأصل
أن الوصية اسم مصدر، كالقطيعة والنميمة، مأخوذ من الفعل الثلاثي وصّى يصي، مثل وعى
يعي، أو مصدر لأوصى يوصي، كعطية وهدية من أعطى وأهدى، لتضمنه معنى الفعل دون
حروفه.
وهي
لفظ مشترك بين عدة معان، فترد بمعنى الإيصال، يقال: "وصيت الشيء
بالشيء"، إذا وصلته به، ومنه قولهم: أرض واصية. أي: متصلة النبات. كما ترد
بمعنى العهد: يقال: أوصى الرجل وأوصاه، بمعنى: عهد إليه. وفيه: "تواصى
القوم"، أي: أوصى بعضهم بعضا. كما ترد بمعنى الإعطاء، يقال: وصيت إلى فلان
وأوصيت إليه بكذا، إذا جعلته له، ومنه قوله تعال: {فمن خاف من موص جنفا أو إثما
فأصلح بينهم فلا إثم عليه}. [النساء/ 181].
والوصية
اصطلاحا: فهناك اختلاف، فقد عرفها ابن عرفة المالكي بقوله: "عقدا يوجب حقا في
ثلث عاقده، يلزم بموته، أو نيابة عنه بعده". فهي عامة شاملة لوصية المال،
ولوصية النظر، كالرعاية والتدبير.
وعرفها
الشافعية بأنها: "تبرع بحق مضاف إلى ما بعد الموت".
وعرفها
الزيلعي بأنها: "تمليك مضاف إلى ما بعد الموت، بطريق التبرع، سواء أكان
الموصى به عينا أو منفعة".
وتأثر
قانون الأسرة المغربي بتعريف ابن عرفة، فعرفها في الفصل 277 بالقول: "الوصية
عقد يوجب حقا في ثلث مال عاقده يلزم بموته"([1]).
أركان الوصية:
جمهور
الفقهاء على أن أركان الوصية أربعة:
1- الموصي.
2-الموصى له.
3-الموصى به.
4-الصيغة. أي صيغة الوصية([2]).
الوصية الواجبة:
هي وصية مالية ثابتة للأحفاد في تركة جدهم من جهة الأب،
أو في تركة جدتهم من الأب إذا ماتت أمهم أو أبوهم في حياة أبيه أو أمه([3]). وتستمد قوتها – كما
يأتي – من قوة القانون.
من تجب له الوصية الواجبة:
تجب
الوصية الواجبة في تركة الإنسان لفرع من مات من ولده، سواء كان الموت حقيقة أو
حكما، وأيضا من مات معا في وقت واحد دون أن يعرف من مات منهما أولا.
وقد
نصت على هذا مدونة الأسرة المادة 372 بقولها: "تكون هذه الوصية لأولاد الإبن
وأولاد البنت، ولأولاد ابن الابن، وإن نزل، واحدا كانوا أو أكثر، للذكر مثل حظ
الأنثيين، يحجب فيها كل أصل فرع دون غيره، ويأخذ كل فرع نصيب أصله فقط".
فيؤخذ
من هذا التعريف، أن الذين تجب لهم هذه الوصية:
أولا:
أولاد الأبناء الذين لا ينتسبون إلى الميت بأنثى، كابن الابن، وابن ابن الابن،
وبنت الابن، وإن نزلت طبقاتهم، على أن يحجب كل أصل فرعه دون فرع غيره، ويأخذ كل
فرع نصيب أصله فقط. وأن يقسم نصيب كل أصل على من يوجد من فروعه قسمة الميراث.
ثانيا:
أهل الطبقة الأولى فقط من أولاد البنت الصلبية، فتشمل أبناء وبنات البنت الصلبية
فقط، فهي حينئذ لا تجب لأهل الطبقة الثانية كأولاد ابن البنت وكأولاد بنت البنت.
شروط استحقاق الوصية الواجبة:
يشترط
في الوصية الواجبة شروط:
الأول:
أن يكون الفرع غير وارث.
الثاني:
أن لا يكون الجد أو الجدة قد وهب الفرع شيئا من التركة بلا عوض، وألا يكون قد باع
له شيئا بيعا صوريا دون أن يتقاضى منه ثمن هذا الشيء. فإن أوصى لهم جدهم بشيء
فيأخذون ما أوصى لهم به ولا شيء لهم من الوصية الواجبة، إلا إن كان ما أوصى لهم به
أقل مما ينوبهم بحسب الوصية الواجبة فيكمل لهم ويزاد لهم ما يكملون به الوصية
الواجبة
الثالث:
أن يكونوا محجوبين عن الإرث.
الرابع:
أن يكون أبوهم قد مات في حياة جدهم. ولا يجزيء أن يمنعه مانع عن الإرث، كالكفر أو
القتل.
الخامس:
لا تكون الوصية الواجبة إلا لأبناء الابن، ذكورهم وإناثهم، دون أولاد البنت، فلا
شيء لهم من جدهم والد أمهم([4]).
السادس:
أن لا يكونوا منزلين منزلة أبيهم من طرف جدهم أو جدتهم([5]).
وهذه
الشروط هي التي اشترطتها مدونة الأسرة المغربية في المادة 371 بقولها: "لا
يستحق هؤلاء الأحفاد وصية إذا كانوا وارثين لأصل موروثهم، جدا كان أو جدة، أو كان
قد أوصى لهم أو أعطاهم في حياته بلا عوض مقدار ما يستحقون بهذه الوصية الواجبة،
فإن أوصى لهم بأقل من ذلك؛ وجبت تكملته، وإن أوصى بأكثر؛ كان الزائد متوقفا على
الإجازة من الورثة، وإن أوصى لبعضهم فقط؛ وجبت الوصية للآخر بمقدار نصيبه على نهج
ما ذكر".
الفصل الأول
تاريخ تشريع الوصية الواجبة
اختلف
الفقهاء – كما يأتي في الفصل التالي – في حكم الوصية مطلقا، وذلك للاختلاف في فهم
النصوص الواردة بها، فذهب الجمهور إلى مندوبيتها واستحبابها، عملا بالجمع بين
النصوص، واعتبار النسخ فيها.
وذهب
الظاهرية، وبعض التابعين وأئمة السلف إلى وجوبها، أخذا بظاهر الآيات القرآنية،
خاصة قوله تعالى: {كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت إن ترك خيرا الوصية للوالدين
والأقربين بالمعروف حقا على المتقين}. [البقرة/ 280].
وبقي
عمل التشريع الإسلامي على ما أفتى به جمهور الفقهاء عبر التاريخ، إلى أن ظهر
القانون الحديث، فاضطر رجال القانون إلى مواكبة العصر، وحل مجموعة من الإشكالات
الاجتماعية، والتي منها بقاء الأحفاد عالة يتكففون إن توفي والدهم قبل جدهم، فرأى
المشرعون إيجاب قسم من مال جدهم، يساوي مقدار ما كان سيرثه والدهم إن هو مات بعد
والده، وقسمته بينهم، واصطلحوا على تسميته بالوصية الواجبة.
قال
الأستاذ علال الفاسي رحمه الله: "النقطة الثالثة: وترجع إلى قضية الحفيد إذا
حجبه أعمامه – أي: أخوة أبيه – وأبناء جده بعد موت والده هو في حياة جده، فالذي لا
شك فيه أن الفقهاء متفقون على أنه يُحجب حجب إسقاط، نظرا لقوة الذين يدلون إلى
الأب بغيرواسطة إزاءه هو الذي يدلي بواسطة أبيه المتوفى".
"ولكننا
نرى كثيرا من عامتنا عن ذلك بالمثل الذي يقول: من مات والده قبل جده لم ينل غير
الهم من بعده. فالمصلحة الاجتماعية – ولا شك – تقتضي بالعناية بإيجاد مخرج شرعي
للحفيد، ولا يمكن ذلك عن طريق توريثه. ولكن يمكن – في نظري – أن يجرى ذلك موضوع
الوصية الواجبة وما فيها من الاختلاف بين الأيمة بناء على كون آية الميراث تعتبر
ناسخة لقوله تعالى: {كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت إن ترك خيرا الوصية للوالدين
والأقربين بالمعروف حقا على المتقين}، وهو ما مشى عليه جمهور الأيمة أولا تعتبر
ناسخة لها، وإنما تبقى الوصية محكمة للوارث وغيره، وهو مذهب القلة، أو لغير
الوارث، وهو مذهب فئة أقوى. وقد اختارت اللجنة عدم الأخذ بالوصية الواجبة
للقرابة"([6]).
وقد
كان التشريع المصري سباقا([7]) إلى وضع الوصية الواجبة في قانون الوصية لسنة 1946،
الفصول 76- 79، كما عمل التشريع التونسي في مجلة الأحوال الشخصية لسنة 1956
الفصلان 191، 192 على الأخذ بها، وأخذ القانون السوري بها في المسطرة 257، ومدونة
الأحوال الشخصية المغربية لسنة 1958، ثم مدونة الأسرة الصادرة في 3 فبراير
سنة 2004 المادة 369.
الفصل الثاني:
تأصيل الوصية الواجبة من الفقه الإسلامي،
واختلاف الفقهاء فيها
الأصل
في مشروعية الوصية مطلقا آيات بينات، وأحاديث محكمات، فمن الآيات قوله تعالى: {كتب
عليكم إذا حضر أحدكم الموت إن ترك خيرا الوصية للوالدين والأقربين بالمعروف حقا
على المتقين}. [البقرة/ 280].
وقال
تعالى: {يا أيها الذين آمنوا شهادة بينكم إذا حضر أحدكم الموت حين الوصية اثنان
ذوا عدل منكم أو آخران من غيركم إن انتم ضربتم في الارض فأصابتكم مصيبة الموت}.
[المائدة/ 106].
ومن
السنة النبوية: ما رواه الشيخان واللفظ للبخاري عن سعد بن أبي وقاص قال:
"جاءني رسول الله صلى الله عليه وسلم يعودني من وجع اشتد بي، فقلت: يا رسول الله؛
إني قد بلغ بي من الوجع ما ترى، وأنا ذو مال، ولا يرثني إلا ابنة لي. أفأتصدق
بثلثي مالي؟. قال: لا. قلت: فالشطر يا رسول الله. قال: لا. قلت: فالثلث. قال:
الثلث، والثلث كثير، إنك إن تذر ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم عالة يتكففون
الناس".
وما
رواه الشيخان كذلك، واللفظ لمسلم، عن ابن عمر رضي الله عنهما أن رسول الله صلى
الله عليه وسلم قال: "ما حق امريء مسلم له شيء يوصي فيه يبيت ليلتين إلا
ووصيته مكتوبة عنده".
وقد
اختلف العلماء في وجوبها وندبها، وممن ذهب إلى ندبها: فذهب الجمهور، ومنهم الأئمة
الأربعة باستحبابها، وأنها لا تجب على الشخص إلا بحق الله أو للعباد.
ودليلهم
أن آية {كتب عليكم...} الآية، منسوخة – كما يقول ابن عباس – بآية المواريث التي
أعطى فيها الحق تعالى كل ذي حق حقه، فلا وصية لوارث. وما قاله ابن العربي من أن
الآية لو كانت واجبة لكانت "حقا على المسلمين"، بدل {حقا على المتقين}،
وأن الحديث الذي رواه الشيخان عن ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال:
"ما من امريء مسلم له شيء يوصي فيه، يبيت ليلتين، وفي رواية: ثلاث ليال، إلا
ووصيته مكتوبة عنده"، لا يدل على وجوب الوصية، وإنما على الحزم والاحتياط،
لأنه قد يفجؤه الموت وهو على غير وصية خاصة بالنسبة لحقوق الغير([8]).
ويرى
بعض الفقهاء؛ كسعيد بن المسيب، والحسن البصري، وطاوس، وقتادة، وجابر بن زيد، وقول
عند الإمام أحمد، وداود، وابن حزم الظاهري، وابن جرير الطبري، وأبي بكر بن عبد
العزيز من الحنابلة: أن الوصية واجبة ديانة وقضاء للوالدين والأقربين الذين لا
يرثون، لحجبهم عن الميراث، أو لمانع يمنعهم من الإرث؛ كاختلاف الدين، فإذا لم يوص
الميت للأقارب بشيء؛ وجب على ورثته أو على الوصي إخراج شيء، فإذا لم يوص الميت
للأقارب بشيء؛ وجب على ورثته أو على الوصي إخراج شيء غير محدد المقدار من مال
الميت وإعطاؤه للوالدين غير الوارثين([9]).
وقد
أفاض ابن حزم في الدفاع عن القائلين بوجوب الوصية، إلى أن قال: "مسألة:
الوصية فرض على كل من ترك مالا، روينا من طريق مالك عن نافع عن ابن عمر قال: قال
رسول الله صلى الله عليه وسلم: ما حق امريء مسلم له شيء يوصي فيه، يبيت ليلتين إلا
ووصيته عنده مكتوبة. قال ابن عمر: ما مرت علي ليلة منذ سمعت رسول الله صلى الله
عليه وسلم قال ذلك إلا وعندي وصيتي".
"وروينا
إيجاب الوصية من طريق ابن المبارك عن عبد الله بن عوف عن نافع عن ابن عمر من قوله،
ومن طريق عبد الرزاق عن الحسن بن عبيد الله قال: كان طلحة والزبير يشددان في
الوصية، وهو قول عبد الله بن أبي أوفى، وطلحة بن مطرف، وطاوس، والشعبي، وغيرهم.
وهو قول ابن سليمان وجميع أصحابنا...وأما قولهم: إن النبي صلى الله عليه وسلم لم
يوص؛ فإنه تصدق بجميع ماله، وهذه وصية"([10]).
ومن
هذه النصوص رجحت مدونة قانون الأسرة في سوريا، ومصر، ثم بالمغرب، الجمع بين
النصوص، وإيجاب الوصية في حق أكثر متضرر من عدمها.
فاجتهدت
المدونة المغربية، فبعد أن أقرت مبدأ الوصية اختيارية تمشيا مع الجمهور؛ أتت
فاستثنت بحكم خاص أولاد الابن فقط الذين مات أبوهم قبل جدهم أو جدتهم، تمشيا مع
القائلين بوجوب الوصية للقرابة الذين لا يرثون.
كما
أخذ القانون المصري (م76 – 79)، والسوري (م257) برأي ابن حزم، فأوجبا الوصية لبعض
المحرومين من الإرث، وهم الأحفاد الذين يموت آباؤهم في حياة أبيهم أو أمهم، أو
يموتون معهم ولو حكما، كالغرقى أو الحرقى.
فقد
يكون الحفدة في فقر وحاجة، ويكون أعمامهم وعماتهم في غنى وثروة، فاستحدث القانون
نظام الوصية الواجبة لمعالجة هذه المشكلة تمشيا مع روح التشريع الإسلامي في توزيع
الثروة على أساس من العدل والمنطق، إذا ما ذنب ولد المتوفى في الحرمان من نصيب
والده الذي توفي مبكرا قبل والده، ويكون قد ساهم في تكوين ثروة الجد بنصيب ملحوظ،
فيجتمع عليهم الحاجة وفقد الوالد. فبما أن الأحفاد غير ورثة في حال موت أبيهم؛
فلولي الأمر قصر صفة غير الوارث عليهم للمصلحة، ولأنهم أولى الناس بمال الجد([11]).
([1])
ملخصا من كتاب "محاضرات في فقه الوصايا فقها
وعملا" إعداد د. محمد بودلاحة، ص5-7.
([2])
المصدر السابق: ص19.
([3])
"محاضرات في فقه الوصايا فقها وعملا" إعداد د.
محمد بودلاحة، ص145.
([4])
"الأحوال الشخصية والميراث في الفقه الإسلامي"
إعداد د. محمد العلوي العابدي. ص263. وهذا البند تم
تغييره في قانون الأسرة الجديد، وأصبح أبناء البنت يرثون، ولكن لا يرث أبناؤهم عند
عدمهم بخلاف أبناء الابن كما سيأتي بحول الله.
([5])"شرح مدونة الأحوال الشخصية المغربية" ص350.
([6])
"علم الفرائض" ص273.
([7])"شرح مدونة الأحوال الشخصية المغربية" ص358.
([8])
"علم الفرائض" ص272.
([9])
"علم الفرائض" ص272، و"الوصايا والوقف في
الفقه الإسلامي" ص105.
([10])"المحلى بالآثار" دار الآفاق الجديدة. بيروت. ج9، ص312، و"علم الفرائض" ص272.
([11])"الوصايا والوقف في الفقه الإسلامي" ص106.
» "خواطر "يا حبيبتي
» خواطر "يا حياتي "
» الطريق الى الجنة
» الحديث الاول من الأربعين النووية "الاخلاص والنية "
» البرنامج التدريبي أكتوبر - نوفمبر - ديسمبر 2015
» البرنامج التدريبي أكتوبر - نوفمبر - ديسمبر 2015
» البرنامج التدريبي أكتوبر - نوفمبر - ديسمبر 2015
» البرنامج التدريبي أكتوبر - نوفمبر - ديسمبر 2015