LA RESPONSABILITÉ CIVILE DÉCOULANT DES INFECTIONS NOSOCOMIALES

LA RESPONSABILITÉ CIVILE


DÉCOULANT
DES INFECTIONS NOSOCOMIALES








Me Luc de la Sablonnière et Me Marie-Nancy Paquet*





INTRODUCTION.. 2


I. LA NOTION DE FAUTE EN MATIÈRE D’INFECTIONS
NOSOCOMIALES. 8


A. les obligations potentiellement constitutives de fautes. 10


1. Les normes légales. 10


a) Obligation générale de sécurité. 11


b) Règles de salubrité et de sécurité
spécifiques à la prévention des infections nosocomiales. 16


c) Obligation d’information du médecin. 18


2. Les normes « administratives »
et les règles de l’art 21


a) Les normes dites
« administratives ». 21


b) Le respect des règles de l’art 22


B. le véritable défi : la preuve de la faute. 26


1. La difficile preuve de la faute. 26


2. L’intensité de l’obligation : obligation de moyens ou de résultat?. 32


II. LA PREUVE D’UN LIEN DE CAUSALITÉ.. 36


A. l’hébergement de l’usager et la période d’incubation.. 39


B. la prescription d’antibiotiques et l’état physiologique préexistant. 41


C. l’application des présomptions. 42


III. L’INDEMNISATION DES VICTIMES : COMMENT
LA DÉTERMINER?. 46


A. le principe de la réparation intégrale. 46


B. la théorie des prédispositions. 48


IV. L’EXEMPLE DE LA SOLUTION FRANÇAISE.. 51


A. historique. 51


B. présentation de la jurisprudence administrative et judiciaire
préalable à l’intervention du législateur. 55


1. Jurisprudence administrative (établissements publics) 55


2. Jurisprudence judiciaire (établissements privés) 56


C. la loi du 4 mars 2002. 57


CONCLUSION.. 62












INTRODUCTION







Les infections nosocomiales défraient de plus en plus les
manchettes, inquiétant les usagers, conscientisant les professionnels et les
établissements. Peu de poursuites ont été intentées pour que soit obtenue
réparation des dommages causés par de telles infections et encore moins de
jugements ont été rendus en cette matière. Fardeau de preuve trop élevé? Preuve
d’un lien de causalité impossible à établir? Absence de responsabilité? Les
récentes préoccupations législatives en matière de prestation sécuritaire de
services par les établissements constituent-elles une nouvelle balise dont il
faut tenir compte?





Étymologiquement, le terme « nosocomial » provient du
latin nosocomium, signifiant hôpital, ainsi que du grec nosos
(maladie) et komein (soigner)[1]. Est désignée sous ce vocable toute
infection provoquée par des micro-organismes qui a été contractée dans un
établissement de soins par tout usager après son admission[2].
Une infection est considérée comme nosocomiale lorsqu’elle était absente au
moment de l’admission de l’usager[3].





En France, une infection est, en général, considérée comme étant
nosocomiale lorsqu’elle apparaît après un délai
de quarante-huit heures d’hospitalisation et que l’état d’infection
ou non de l’usager à l’admission est inconnu. Ce délai est, cependant, assez
artificiel et ne doit pas être appliqué indistinctement[4].






Ces infections peuvent être directement liées aux soins (par
exemple, une bactérie présente sur un cathéter) ou simplement survenir lors de
l’hospitalisation, indépendamment de tout acte médical (par exemple, une
épidémie de grippe)[5]. De même, les infections
nosocomiales sont dites « endogènes » lorsqu’elles découlent de la
propre flore de l’usager (par exemple la bactérie E. Coli présente dans
la flore intestinale d’un usager qui migre le long du cathéter urinaire) et
« exogènes » lorsqu’elles sont tributaires d’une autre source.





Considérant cette définition très large de la notion d’infection
nosocomiale, certains auteurs incluent des maladies transmises par le sang,
telles le VIH ou l’hépatite C, lorsque celles-ci sont transmises à l’occasion
des soins (par exemple, par transfusion sanguine). Toutefois, nous exclurons
toute infection de ce type afin de nous limiter à la notion d’infection
nosocomiale dans son acceptation la plus usuelle.





La question des infections nosocomiales constitue un des enjeux
majeurs du système de santé québécois et si, d’un point de vue juridique, la
réflexion est encore embryonnaire, le questionnement clinique est, lui,
beaucoup plus étoffé. Depuis la fin des années 1990, on note d’ailleurs un
accroissement des publications cliniques. Le législateur est également intervenu
dès les années 1970 pour imposer aux établissements de santé des normes
d’hygiène, sans toutefois qu’il n’y ait de répercussions jurisprudentielles[6].





En ce qui concerne l’analyse « macroscopique », bien que
toutes les études sur le sujet ne rapportent pas les mêmes statistiques, le
nombre de décès causés par des infections nosocomiales peut être évalué à
environ 2 000 à 3 000 par année[7], causant ainsi plus de décès que les
accidents de la route au Québec à chaque année.





Les infections nosocomiales entraînent également une augmentation
des dépenses pour le système de santé québécois. Selon l’Association des
médecins microbiologistes et infectiologues du Québec, chaque infection à Staphylococcus
aureus résistant à la méthicilline (SARM) engendre des coûts de
14 000 $ pour le système de santé québécois. Selon une évaluation de
2005, il apparaît raisonnable d’inférer que les infections nosocomiales coûtent
autour de 180 millions de dollars par année au système de santé québécois[8].





Dans un tel contexte, la responsabilité civile découlant des
infections nosocomiales est un sujet d’intérêt tant dans son acception
théorique que pratique. Malgré la prise de conscience, au cours des dernières
années de l’importance de ce problème, particulièrement par le milieu
sanitaire, peu d’écrits juridiques ou de textes de référence peuvent être
répertoriés[9].





Les décisions rapportées portant sur des infections contractées à la
suite de soins ne constituent pas non plus une source abondante tant par la
faiblesse de leur nombre que par la portée limitée de leur propos[10].
L’objectif du présent texte est donc de contribuer à la réflexion nécessaire
relative aux conséquences des infections nosocomiales par une détermination des
balises identifiables de la responsabilité civile.





La présente analyse se limite à la responsabilité civile des
établissements de santé et, pour certains aspects, des professionnels de la
santé, mais à l’exclusion des autres ordres juridictionnels ou administratifs.
Ainsi, ne seront pas abordés la question de la responsabilité pénale ou
criminelle, les recours spécifiques au droit du travail[11]
de même que les recours déontologiques ou disciplinaires découlant des
infections nosocomiales.





Enfin, nous limiterons nos propos au contexte québécois, sans aborder
la situation des provinces canadiennes de Common Law. Toutefois, une
présentation de la situation prévalant en France alimentera la réflexion sur
les pistes de solution. Le droit français, sur ce sujet, est en constante
évolution depuis plus de 20 ans et il existe désormais une certaine étatisation
de l’indemnisation des victimes d’infections nosocomiales.





Rappelons brièvement l’évolution historique en matière de
responsabilité civile médicale et hospitalière. Durant plusieurs années, peu de
poursuites ont été intentées par des usagers contre des médecins, des hôpitaux
ou d’autres professionnels de la santé. Trois caractéristiques particulières
permettent de dresser ce constat. Tout d’abord, le standard de faute alors
requis par les tribunaux, pour engager la responsabilité civile des
professionnels, était très élevé et, par le fait même, le fardeau de preuve
était difficile à rencontrer pour le demandeur[12].
D’autre part, dans la majorité des cas, le recours échouait parce que le lien
de causalité n’était pas établi à la satisfaction du juge. Enfin, les dommages
accordés restaient relativement modestes[13].





En raison de changements sociaux, le contexte a évolué depuis le
début des années 1970 (modification de la relation patient-médecin, moins
grande tolérance sociétale, dont les accidents médicaux, etc.). Les tribunaux
appliquent désormais le standard général de faute requis à toute action en
responsabilité civile; ils sont moins exigeants sur le niveau de preuve et font
de plus en plus appel aux présomptions de fait. Ces assouplissements
jurisprudentiels ont grandement amélioré la position des usagers dans leurs
poursuites en responsabilité civile contre les professionnels de la santé et
les établissements[14].






Afin d’envisager les spécificités de la responsabilité civile
consécutive aux infections nosocomiales, nous aborderons successivement les
éléments constitutifs de cette responsabilité, soit la faute (I), le lien de
causalité (II) et la détermination du préjudice (III).





Enfin, nous procéderons à une analyse comparative de la législation
française en matière d’infections nosocomiales (IV).









* Avocats du cabinet Pothier, Delisle. Les auteurs tiennent à remercier Me Stéphanie Lelièvre et Me Julie
Gagnon pour leur précieuse collaboration.






[1] Département de microbiologie et
immunologie de l’Université de Montréal, Infections nosocomiales : les
connaître, les vaincre, en triompher, Montréal, Les Sélections de
médecine/sciences, n^o 14, février 2001, p. 20 et 21, en ligne :
http://selections.medecine-sciences.com/archives/Volume0/sms14/Art06.pdf#search='d%C3%A9finition%20nosocomiale (15 juillet 2005).






[2] Ibid.,
voir également Comité d’examen sur la prévention et le contrôle des
infections nosocomiales, D’abord ne pas nuire… Les infections nosocomiales
au Québec, un problème majeur de santé, une priorité, Québec, Direction des
communications du ministère de la
Santé et des Services sociaux, 2005, p. 18.






[3] Ministre délégué à la Santé, Direction de
l’Hospitalisation et de l’Organisation des soins – Direction Générale de la Santé, Lutte contre les
infections nosocomiales, Paris, mai 2001, en ligne : http://www.sante.gouv.fr/htm/actu/34_010528.htm
(15 juillet 2005).






[4] Ibid.






[5] Ibid.






[6] Le Règlement
en vertu de la Loi sur les services de
santé et les services sociaux (1972) 104 G.O. II 10566, entré en
vigueur le 1^er janvier 1973, comportait une section sur la sécurité,
dont l’article 3.8.2 prévoyait : « Tout établissement qui doit
prendre les mesures qui s’imposent pour prévenir et enrayer la contagion et
l’infection […] »; des dispositions similaires se retrouvent au Règlement
sur l’organisation et l’administration des établissements (R.R.Q. 1981, c.
S-5, r. 3.01), toujours applicable en vertu de la nouvelle Loi sur les
services de santé et les services sociaux (L.R.Q., c. S-4.2, ci-après
« LSSSS »).






[7] Association des
microbiologistes infectiologues du Québec , Augmentation de la mortalité et
de la morbidité dans les hôpitaux du Québec – infections à SARM,
Québec, juin 2003, en ligne : http://mesnouvelles.branchez-vous.com/communiques/cnw/HEA/2003/06/c9709.html
(15 juillet 2005); plusieurs rapports ont présenté des statistiques plus
spécifiques sur le sujet, voir, à titre d’exemples : Ministère de la Santé et des Services
sociaux - Direction Générale de la
Santé publique, Mesures de contrôle et prévention des
infections à Staphylococcus aureus résistant à la méthiciline (SARM) au
Québec : lignes directrices pour différents établissements et types de
soins, vol.1, Québec, 2000; Ordre des infirmières et infirmiers du Québec, Mémoire
sur le Projet de loi n^o 36 modifiant la Loi sur la Santé publique,
Montréal, 2001; Institut national de santé publique du Québec - Comité sur les
infections nosocomiales du Québec - Direction des risques biologiques,
environnementaux et occupationnels, Prévention et contrôle de la diarrhée
nosocomiale associée au Clostridium Difficile au Québec : lignes
directrices intérimaires pour les centres hospitaliers, 2^e éd,
Québec, 2004; Institut national de santé publique du Québec - Direction risques
biologiques, environnementaux et occupationnels et Laboratoire de santé
publique, Surveillance des diarrhées associées à Clostridium difficile au
Québec : résultats préliminaires du 22 août au 13 novembre 2004, Québec, 2005.






[8] Comité d’examen sur
la présentation et le contrôle des infections nosocomiales, D’abord, ne pas
nuire… Les infections nosocomiales au Québec, un problème majeur de santé, supra
note 2, p. 25, ce rapport pose un regard critique et novateur sur la situation
au Québec et vulgarise efficacement l’ensemble des aspects cliniques de la
question.






[9] Notons cependant un
ajout récent majeur à la doctrine relative aux infections nosocomiales :
L. Khoury, « L’indemnisation des victimes d’une infection nosocomiale au
Québec : Les leçons du droit français » (2004) C. de D. 619.






[10] Voir, entre
autres : Weissman c. Bouzaglo, [2004] R.R.A. 1010 (res.)
(C.S.), 500-05-011268-958, (2004-05-25) appel rejeté sur requête (C.A.
500-09-01467-043, 2004-08-17); Girouard c. Hôpital Royal-Victora,
[1987] R.R.A. 858 (C.S.); Dineen c. Queen Elizabeth Hospital,
[1988] R.R.A. 658 (C.A.); Gingras c. Lessard, 200-32-033279-034,
30-9-2004 (C.Q.); Pelletier c. Centre hopitalier de Val-d’Or,
615-32-001988-011, 17-9-2002 (C.Q.).






[11] Conscients également
de l’inquiétude que peuvent constituer les infections nosocomiales pour les
intervenants quant à leur propre santé, nous référons, à cet égard, à l’article
de G. Mullins et P. Pelletier, « La sécurité du personnel
infirmier : quand le niveau de risque professionnel trace l’ampleur du
devoir de sécurité institutionnel », dans Le devoir de sécurité
et la responsabilité des établissements de santé, Service de la formation
permanente du Barreau du Québec, vol. 179, Cowansville, Éditions Yvon Blais,
2002, p. 83.






[12] À titre d’exemples : Caron c.
Gagnon, (1930) 68 C.S.
155; Fafard c. Gervais, [1948] C.S. 128.






[13] J.-L. Baudouin et P. Deslauriers, La
responsabilité civile, 6 éd., Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2003, p.
993.






[14] Ibid., p. 994.

I.
LA NOTION DE FAUTE EN MATIÈRE D’INFECTIONS NOSOCOMIALES







En dépit de certaines exceptions, la notion de faute est un élément
impératif en droit québécois afin de voir engager la responsabilité civile
extracontractuelle d’un défendeur. La faute est définie par la doctrine et la
jurisprudence comme un manquement à un devoir préexistant ou la violation d’une
norme de conduite. Cette dernière est caractérisée par un comportement
contraire à celui auquel on peut s’attendre d’une personne raisonnable placée
dans les mêmes circonstances[1].
La conduite reprochée doit avoir été contraire aux obligations ou aux standards
imposés par le législateur, à celui reconnu par la jurisprudence ou, tel que le
prévoit l’article 1457 C.c.Q.,
aux usages. Les usages réfèrent à la norme générale du comportement socialement
acceptable. La faute est donc la violation, par une conduite se situant en
dehors de la norme, du devoir de ne pas causer de préjudice et de bien se
comporter à l’égard d’autrui, tel que fixé par le législateur ou évalué par la
jurisprudence[2].





Quelle est l’implication de la notion de faute en matière
d’infections nosocomiales? En l’absence de disposition législative particulière,
il y a lieu d’appliquer le régime général de la responsabilité civile et de
considérer comme étant fautifs les actes ou omissions enfreignant les
obligations légales ou s’écartant du comportement raisonnablement prudent et
diligent d’une personne placée dans les mêmes circonstances. En l’espèce,
peuvent être fautifs les actes et, particulièrement, les omissions ayant
entraîné l’infection. À titre d’exemple, une absence ou une déficience de
l’asepsie peut entraîner une telle infection de même qu’une défaillance du
champ stérile; de tels événements n’étant cependant pas automatiquement
fautifs.





Avant d’identifier ce qui peut être considéré comme un acte fautif
lorsque survient une infection nosocomiale, il s’avère intéressant de
s’interroger sur la nature même de cette faute : doit-elle être qualifiée
de médicale ou d’hospitalière? Notons une évolution jurisprudentielle
importante en matière de responsabilité civile médicale consécutive à un arrêt
de la Cour
d’appel du Québec en 2001[3].
Cet arrêt est venu mettre un terme à une controverse jurisprudentielle en
concluant que la relation entre un établissement de santé et un usager n’était
pas de nature contractuelle et qu’il n’existait pas de lien de préposition
entre l’établissement hospitalier et le médecin lors de l’exécution d’un acte
médical. Ce jugement a eu des répercussions importantes sur le plan juridique,
puisque le médecin ne pourra plus, à titre de préposé, engager la
responsabilité de l’établissement hospitalier pour une faute qu’il a commise[4].





Par cette prise de position jurisprudentielle, sont confirmés
l’importance d’identifier l’omission ou l’acte fautif ainsi que de distinguer
s’il s’agissait d’une obligation relevant du médecin ou de l’établissement de
santé. Tel que ci-après exposé, nombre d’obligations incombent aux
professionnels et aux établissements de santé afin de prévenir les infections
nosocomiales, les établissements ayant toutefois un rôle plus important dans ce
domaine. Selon que l’obligation s’impose à l’un ou l’autre, il est tout aussi
possible qu’un acte fautif soit commis par un médecin ou par un préposé de
l’établissement. Pour cette raison, l’infection nosocomiale peut être tant
consécutive à une faute hospitalière que médicale, le titulaire de l’obligation
violée qualifiant ainsi la faute.




A.
les obligations potentiellement constitutives de fautes







Si
l’identification d’une faute nécessite qu’une personne s’écarte des normes qui
lui sont imposées ou du comportement auquel on s’attend de la part d’une
personne normalement prudente et diligente, il y a lieu, en matière
d’infections nosocomiales, de déterminer quelles sont les normes qui s’imposent
aux intervenants et aux établissements de santé. Ces normes peuvent trouver
deux sources : légale et administrative.




1.
Les normes légales







Dans l’analyse de la notion de faute, il est reconnu que le
non-respect d’une norme imposée par le législateur constitue généralement une
faute, puisqu’il s’agit d’un manquement à une norme de conduite impérative[5].






La législation applicable aux établissements et aux
professionnels de santé impose ainsi des normes, d’abord générales quant à la
sécurité, puis plus spécifiquement quant à la stérilisation et l’asepsie. De
plus, nous verrons les particularités de l’obligation d’information qui s’impose
aux médecins pour les infections nosocomiales.







a)
Obligation générale de sécurité







Le 19 décembre 2002, le Projet de loi 113, la Loi modifiant la Loi sur les services de santé
et les services sociaux concernant la prestation sécuritaire de services de
santé et de services sociaux (ci‑après « Loi sur la prestation
sécuritaire »), était sanctionné[6].
Ces modifications à la LSSSS
édictent désormais clairement que toute intervention devra être empreinte d’un
comportement « sécuritaire » à l’égard de l’usager. L’obligation de
fournir une prestation sécuritaire de services, prévue aux articles 2, 5 et 100
de la LSSSS,
doit être considérée comme une ligne directrice par les intervenants du système
de la santé et des services sociaux[7].





Bien que faisant de la sécurité des usagers une obligation
spécifique des établissements, cette notion est bien antérieure à cette
modification législative puisque implicitement incluse dans les obligations
générales de la LSSSS. Des
auteurs mentionnaient en 1974 :


« L’obligation
du centre hospitalier d’assurer la sécurité de ses patients revêt deux aspects
principaux : éviter qu’ils ne soient contaminés par un manque de
précautions hygiéniques; éviter que ne leur arrive un accident. » [8]





Dès le début des années 1970, le Règlement en vertu de la Loi sur les services de santé
et les services sociaux prévoyait, à son article 3.8.1 :


« Tout
établissement doit assurer la protection et la sécurité de son personnel et des
personnes à qui il fournit des services et mettre en application des normes
d’hygiène adéquate. »





L’obligation de sécurité est donc déjà clairement associée à la
salubrité et à l’hygiène des établissements de santé. Conséquemment, la
sécurité étant une obligation qui s’impose aux établissements, un acte ou une
omission « non sécuritaire » constitue une faute qui pourrait engager
une responsabilité et ce, sans distinction que ce soit avant ou après
l’inclusion explicite du terme « sécuritaire » à la LSSSS. Il y a cependant
lieu de présumer que l’inscription de ce concept à la LSSSS traduit la volonté du
législateur d’en faire un fondement de la prestation de services[9].





Mais alors, quelle est l’implication de cette modification
législative en matière d’infections nosocomiales? Puisque la prestation
sécuritaire de services ne peut être considérée comme un élément nouveau de la LSSSS, faisant déjà partie
intégrante de la qualité des services qui doit être offerte aux usagers, il n’y
a pas lieu de prétendre que ces ajouts à la LSSSS aient une conséquence quelconque sur le
caractère fautif d’un manquement à une norme établie.





D’ailleurs, l’Honorable juge Édouard Martin, dans une décision de
2000 relative à une action en responsabilité hospitalière consécutive à une
grave infection, réfère à une norme générale de qualité des soins pour tenter
de déterminer s’il y a eu faute :


« La
demanderesse doit convaincre le Tribunal que les pertes qu’elle a subies ont
été causées par des omissions ou des manquements du personnel hospitalier. Il
faut se fonder sur le critère de la qualité des soins que le patient est
justifié de recevoir lorsqu’il est hospitalisé. En 1988, l’article 4 de la Loi sur les services
de santé et les services sociaux se lit comme suit :





4 :
« Toute personne a droit de recevoir des services de santé et des services
sociaux adéquats selon les plans à la fois scientifique, humain et social, avec
continuité et de façon personnalisée, compte tenu de l’organisation et des
ressources des établissements qui dispensent ces services ».





L’adjectif
« adéquats » correspond à une norme de qualité. Le personnel
hospitalier est soumis à une règle d’attention et de compétence selon les
services que le citoyen est en droit de recevoir lorsqu’il est hospitalisé pour
diverses raisons. » [10]





La sécurité des usagers constitue donc une obligation qui,
lorsqu’elle n’est pas respectée, peut être constitutive de faute, tant pour un
établissement que pour un professionnel. Toutefois, la jurisprudence requerra
une preuve claire d’un manquement aux normes de sécurité pour condamner un
défendeur[11].





De plus, la LSSSS,
telle que modifiée par la Loi
sur la prestation sécuritaire, prévoit que l’usager a le droit d’être informé
de tout accident, survenu au cours de la prestation de services, susceptible
d’entraîner des conséquences sur son état de santé ou son bien-être[12].
Elle édicte aussi qu’une personne exerçant des fonctions dans un établissement
a l’obligation de déclarer tout incident ou accident qu’elle a constaté, le
plus tôt possible après cette constatation[13].






Le législateur a défini la notion d’accident ainsi :


« Action ou
situation où le risque se réalise et est, ou pourrait être, à l’origine de
conséquence sur l’état de santé ou le bien-être de l’usager, du personnel, d’un
professionnel concerné ou d’un tiers. »[14]





En plus des situations d’accident qui doivent être dévoilées
à l’usager, le législateur a également ajouté la notion d’incident :


« Action ou
situation qui n’entraîne pas de conséquence sur l’état de santé ou le bien-être
de l’usager, du personnel, d’un professionnel concerné ou d’un tiers, mais dont
le résultat est inhabituel et qui, en d’autres occasions, pourrait entraîner
des conséquences. »[15]





La distinction entre les notions d’accident et d’incident réside
essentiellement dans la conséquence qu’elles peuvent avoir sur les personnes
visées. Ainsi, si les personnes concernées ne voient pas leur état de santé ou
de bien-être menacé ou affecté, nous serons alors en présence d’une situation
qualifiée « d’incident ».





En matière d’infections nosocomiales, les nouvelles dispositions de la LSSSS seront difficiles
d’application. En tout état de cause, il est évident que l’usager est
automatiquement avisé lorsqu’il est victime d’une infection, conformément au
droit reconnu à toute personne d’être informée de son état de santé. Toutefois,
ce ne sont pas toutes les infections, même nosocomiales, qui répondent à la
définition « d’accident » de la LSSSS. Puisque les
infections nosocomiales peuvent être tant consécutives à l’état préexistant de
l’usager qu’aux soins, elles ne doivent pas systématiquement être qualifiées de
« risque ». Une interprétation autre signifierait l’obligation de
divulguer, conformément au protocole de divulgation de l’établissement, chacune
des infections.





Lorsqu’il apparaît clairement que l’infection est consécutive à une
situation ou un acte particulier, par exemple l’utilisation d’une sonde non
stérile, elle devrait faire l’objet d’une divulgation spécifique à titre
d’accident.





Chaque cas devra donc être analysé afin d’éventuellement pouvoir
dégager des balises, mais nous réitérons que la majorité des infections
nosocomiales ne constituent pas des accidents.





Qu’en est-il des « incidents »? Nous croyons que cette
notion sera intéressante relativement aux infections nosocomiales dans les cas
où une technique, un appareil ou tout autre élément relatif aux soins créerait
un danger de transmission d’infection, sans pour autant que celui-ci se
matérialise. Dans un tel cas (par exemple un employé constate l’utilisation
inadéquate d’un appareil de stérilisation), la situation devra être dénoncée
aux autorités afin que des mesures soient prises empêchant la réalisation du
risque. Même en l’absence de législation relative à la prestation sécuritaire,
nous croyons qu’il va de soi d’agir de la sorte.





Le conseil d’administration d’un établissement doit établir les
règles relatives à la divulgation à un usager de toute information nécessaire
lorsque survient un accident, ainsi qu’à des mesures de prévention de la
récurrence et de soutien mises à la disposition de l’usager[16].
La LSSSS
prévoit également l’obligation, pour tout établissement, de mettre en place un
comité de gestion des risques, lequel aura pour fonctions de rechercher, de
développer et de promouvoir des moyens visant à assurer la sécurité des usagers
et à réduire l’incidence des effets indésirables des accidents liés à la
prestation des services de santé et des services sociaux[17].






Est-ce que le défaut de rencontrer ces obligations pour un
établissement est fautif? Quelle que soit la réponse, même si une infection
nosocomiale survient dans un établissement n’ayant pas mis en place un comité
de gestion des risques, commettant ainsi une faute, il ne sera tenu responsable
d’une infection que s’il y a un lien causal suffisant, tel qu’il sera discuté à
la partie II.












[1] Ibid., p.
110.






[2] Ibid.






[3] Hôpital de
l’Enfant-Jésus c. Camden-Bourgault, [2001] R.J.Q. 832 (C.A.); voir,
dans le même sens, Goupil c. Centre hospitalier universitaire de
Québec, [2001] R.J.Q. 1814 (C.S.).






[4] Certains auteurs
nuancent la portée de cette décision pour l’avenir, voir à cet effet :
J.-P. Ménard, « La responsabilité hospitalière pour la faute médicale
après la décision de la Cour
d’appel dans l’affaire Camden-Bourgault : plus de questions que de
réponses », dans Le devoir de
sécurité et la responsabilité des établissements de santé, supra
note 11, p. 139.






[5] Art. 1457 C.c.Q. et supra
note 13, p. 124
à 126.






[6] L.Q. 2002, c. 71.






[7] P. Larrivée,
« L’obligation pour un professionnel ou pour un travailleur de la santé de
divulguer sa séropositivité à l’établissement et aux patients »,
dans Famille et protection, Service de la formation permanente du
Barreau du Québec, vol. 212, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2005, p. 239.






[8] R. Boucher et al.,
« La responsabilité hospitalière », (1974) C. de D. 438.






[9] Supra note 21, p. 239.






[10] Bérubé c. Cloutier,[2000] R.R.A. 484 (C.S.), appel rejeté : Bérubé c. Hôpital
Hôtel-Dieu-de-Lévis, [2003] R.R.A. 374 (C.A.), dans cette décision où les
conséquences d’une infection importante étaient en cause, l’asepsie des locaux
et leur propreté n’ont pas été discutées.






[11] À titre d’exemple, un
hôpital a été tenu d’indemniser un usager infecté de morpions, causé par la
malpropreté d’une couverture, le juge a souligné un manquement aussi
élémentaire aux règles d’hygiène : Grant c. Royal Victoria
Hospital, C.S. Montréal, n^o 298-702, 19 juin 1958.






[12] Art.
8 al. 2, LSSSS.






[13] Art.
233.1, LSSSS.






[14] Art.
8 al. 4, LSSSS.






[15] Art.
183.2 al. 3, LSSSS.






[16] Art. 235.1, LSSSS.






[17] Art.
183.1 et 183.2, LSSSS.

a)
Règles de salubrité et de sécurité
spécifiques à la prévention des infections nosocomiales







Il n’existe pas nommément de normes utilisant le terme
« infection nosocomiale »[1]. Toutefois, le Règlement sur
l’organisation et l’administration des établissements[2]
prévoit :


« SECTION II


HYGIÈNE ET
SÉCURITÉ





9. Un
établissement, à l’exception d’un centre de services sociaux, doit prendre les
dispositions qui s’imposent pour prévenir et enrayer la contagion et
l’infection. Il doit être en mesure d’isoler les personnes atteintes, ou
susceptibles de l’être, d’une maladie contagieuse ou infectieuse. En cas
d’épidémie, l’établissement peut décider d’une fermeture totale ou partielle.





10. Un
établissement doit s’assurer que chaque personne y oeuvrant se soumette aux
normes déterminées par le chef du département de santé communautaire en matière
d’hygiène, de prophylaxie et de contrôle microbiologique et chimique. »





Considérant la généralité des termes utilisés, il n’y a pas lieu de
distinguer cette obligation de l’obligation générale de sécurité déjà abordée.





De plus, plusieurs règlements imposent le respect des normes
d’asepsie, en référant, de façon globale et générale, aux « méthodes
conformes aux règles de l’art » ou « normes reconnues » en cette
matière[3].
Bien qu’une analyse spécifique à chaque situation soit essentielle, le
manquement à l’une de ces règles générales d’asepsie, de stérilisation ou de
prévention des infections, lorsqu’il est possible d’en faire la preuve,
constitue une faute qui pourra engager la responsabilité du fautif en présence
des autres éléments constitutifs de responsabilité.





Par ailleurs, les auteurs d’un rapport récent sur les infections
nosocomiales indiquent « qu’au Québec, la législation ne manque pas. Elle
fournit tout l’encadrement nécessaire à la prestation de soins de qualité et
sécuritaires»[4]. Nous ne pouvons que
partager cette position sur la suffisance des règles législatives, sans
toutefois qu’elles ne soient garantes de la réparation et de la sanction de
leur non-respect.







b)
Obligation d’information du médecin







Outre l’infection nosocomiale en soi, un usager peut
également reprocher à un professionnel de la santé le fait de ne pas avoir
divulgué le risque d’une telle infection. Dans ce cas, l’élément fautif
constitue le défaut d’information et non l’infection elle-même. Il est opportun
de s’attarder sur cet aspect particulier de la question.





Les professionnels de la santé, dont les médecins, doivent, sauf
urgence, satisfaire à deux conditions préalablement à toute intervention:
obtenir un consentement et s’assurer que celui-ci soit libre et éclairé[5].
Afin de satisfaire à ces deux conditions, il doit remplir adéquatement son
devoir d’information[6].






En droit civil québécois, le médecin est tenu de fournir à l’usager
toute l’information qu’un médecin raisonnable et diligent aurait fournie dans
les mêmes circonstances. Le médecin doit prendre en considération les
caractéristiques individuelles de chaque usager, en d’autres termes,
individualiser cette information[7].






La détermination des éléments d’information qui doivent être
transmis pour satisfaire à cette obligation a fait l’objet d’une controverse
jurisprudentielle. Il ne peut être exigé du professionnel que celui-ci révèle
tous les risques possibles à l’usager. Une telle obligation transformerait son
obligation de moyens en obligation de résultat[8]. De plus, une telle énumération
risquerait de créer, chez l’usager, une anxiété telle qu’elle rendrait sa
décision pratiquement impossible.





Dès lors, quels risques devront être divulgués? La jurisprudence
majoritaire prévoit que les risques probables et prévisibles doivent être
dévoilés à l’usager. Par ailleurs, les risques qui peuvent avoir de graves
conséquences sur la vie de l’usager, malgré leur rareté, doivent également être
mentionnés[9].
La ligne de démarcation n’est cependant pas toujours claire.





Dans un arrêt de 1994, l’Honorable juge Jean-Louis Baudouin, se
ralliant à la majorité, ajoute cependant que « […] la divulgation
détaillée n’est pas nécessaire lorsqu’il s’agit d’un risque général connu du
patient ou présumé l’être » [10].
Ce faisant, il applique en droit civil un principe dégagé par la Cour suprême dans l’affaire Reibl
c. Hughes[11], en matière de Common
Law. Cette position a été critiquée, à juste titre selon nous, par des
auteurs :


« Nous
voyons dans cette dernière affirmation les dangers d’une transposition
inconsidérée en droit civil de certains principes de common law qui, en ce
domaine du devoir d’informer, est axée sur le critère du patient raisonnable.
Qu’est-ce qui nous permet de présumer que la personne raisonnable connaît les
risques d’infection lors d’une intervention chirurgicale ou les dangers
inhérents à une anesthésie générale? Il serait indubitablement très surprenant
pour une proportion importante de la population d’apprendre que, dans bon
nombre de cas, l’aspect le plus périlleux d’une intervention est l’anesthésie
générale, et non la chirurgie ou autre acte médical en tant que tel. Les
risques particuliers de cette phase de l’opération, surtout dans la mesure où ils
se démarquent effectivement du risque chirurgical en raison de l’âge, de l’état
du patient ou de la complexité des moyens anesthésiques utilisés, doivent aussi
faire l’objet de divulgation, d’autant plus que le but est de permettre à la
personne de décider en connaissance de cause. »[12]





En matière d’infections nosocomiales, quel est l’impact de
l’obligation d’information du médecin? Dans les cas où la situation de l’usager
rend le risque d’infections nosocomiales élevé, il nous semble logique que ce
risque soit dévoilé par le médecin. L’obligation d’information du médecin
devrait donc être définie selon les particularités de chaque usager. Ainsi,
certains usagers sont plus à risque de développer des infections nosocomiales,
entre autres, ceux dont le système immunitaire est déjà très affaibli et ceux
qui devront soigner des plaies ouvertes[13].





Il n’est pas possible d’établir une règle claire et précise
concernant la divulgation des infections nosocomiales. Le grand nombre
d’infections nosocomiales, leur disparité, la probabilité d’infection, la
gravité des conséquences de même que la prédisposition de l’usager entrent en
jeu. Dans toutes les situations, l’information la plus complète possible est à
privilégier.





Même dans l’éventualité où un tribunal conclut à un défaut
d’information constituant une faute civile, il doit également être prouvé que
si les risques d’infections avaient été connus, l’intervention ou les soins
proposés auraient été refusés par l’usager^[sup][14][/sup], dans les autres cas, la réclamation sera rejetée^[sup][15][/sup].








1.
Les normes « administratives » et les règles de l’art








a)
Les normes dites
« administratives »







Outre les normes législatives déjà énoncées, il faut également tenir
compte des normes administratives et scientifiques publiées par certains
organismes, tels le ministère de la
Santé et des Services sociaux, le Collège des médecins ou
l’Ordre des infirmières et infirmiers du Québec. Sans reconnaître quelque
portée obligatoire ou de « contraignabilité » que ce soit à
celles-ci, nous considérons que ces normes sont, en partie, assimilables à des
obligations légales quant à la conséquence de leur violation sur la
détermination du caractère fautif ou non d’un acte. Ces organismes bénéficient
d’une certaine autorité (ou d’une autorité certaine!) et les recommandations
mises de l’avant par ceux-ci devraient être respectées par les intervenants du
système de santé. Il en est de même pour les protocoles établis par les centres
hospitaliers.





En matière d’infections nosocomiales, plusieurs rapports récents été
établissent des normes afin de prévenir la propagation des infections
nosocomiales[16]. À titre d’exemple, lors de la
récente recrudescence des infections à la Clostridium
difficile, des lignes directrices ont été publiées par l’Institut national
de santé publique du Québec[17].
Celles-ci prévoyaient le respect de certains principes d’hygiène, tels le
lavage régulier des mains, le port d’équipement de protection par le personnel
hospitalier (gants, blouse à manches longues, etc.), la désinfection de
l’environnement de l’usager et l’isolement des usagers infectés. Dans
l’éventualité d’une action en responsabilité civile, si le demandeur parvient à
faire la preuve que le ou les défendeurs n’ont pas suivi les recommandations de
ces organismes, le juge pourrait être enclin à qualifier de fautif le
comportement du ou des défendeurs qui, inexorablement, s’éloigne de celui d’une
personne raisonnable placée dans les mêmes circonstances. Cette faute n’étant
pas nécessairement constitutive de responsabilité, nous le rappelons.









[1] Le terme
« nosocomiale » ne se retrouve dans la législation et la
réglementation québécoise qu’aux articles 53 et 103 du Règlement sur
l’organisation et l’administration des établissements, supra note 6, ce
règlement trouve toujours application en vertu de la Loi sur les services
de santé et les services sociaux (L.R.Q., c. S-4.2), bien qu’il ait été
adopté sous l’ancienne loi. L’article 53 de ce règlement prévoit que le
dossier tenu par un centre hospitalier comprend, notamment : « […] 16^o
Les rapports d’infections nosocomiales » et l’article 103 du même
règlement prévoit, quant à lui : « Le comité d’évaluation médicale,
dentaire et pharmaceutique doit assumer les fonctions suivantes : […] 7^o
Réviser périodiquement le traitement prescrit pour les infections nosocomiales
et pour les affections les plus fréquentes dans les centres
hospitaliers ».






[2] Supra note
6.






[3] Sans prétendre de
quelque façon que ce soit à l’exhaustivité de la présente nomenclature,
mentionnons les dispositions suivantes :



-
Art. 20 et 35, Règlement
sur les effets, les cabinets de consultation et autres bureaux des médecins
(R.R.Q. 1981, c. M-9, r. 8.01);


-
Art. 14 et 34, Règlement
sur les effets, les cabinets de consultation et autres bureaux des acupuncteurs
(R.R.Q. 1981, c. A-5.1, r. 2.1);


-
Art. 20, Règlement
sur les effets, les laboratoires, les cabinets de consultation et la cessation
d’exercice des membres de l’Ordre des chimistes du Québec (R.R.Q. 1981, c.
C-15, r. 3.01);


-
Art. 13, Règlement
sur les dossiers et le cabinet de consultation d’une sage-femme (R.R.Q.
1981, c. C-26, r. 155.2.2);


-
Art. 16, Règlement
sur les effets, les cabinets de consultation et autres bureaux des membres de
l’Ordre des infirmières et infirmiers du Québec (R.R.Q. 1981, c. I-8,
r. 7.01);


-
Annexe 2 du Règlement
sur les normes de pratique et des conditions d’exercice lors d’accouchement à
domicile (R.R.Q. 1981, c. S-0.1, r. 2);


-
Art. 8, Règlement
sur les cabinets et les effets des membres de l’Ordre des podiatres du Québec
(R.R.Q. 1981, c. P-12, r. 2.1);


-
Art. 6, 8 et 11, Règlement
sur la tenue des cabinets et des dossiers et la cessation d’exercice des
membres de l’Ordre des dentistes du Québec (R.R.Q. 1981, c. D-3, r. 13.1);


-
Art. 3.03 et 3.04, Règlement
sur la tenue des dossiers et des cabinets de consultation des denturologistes
(R.R.Q. 1981, c. D-4, r. 11);


-
Art. 67, Règlement
d’application de la Loi
sur la protection de la santé publique (R.R.Q. 1981, c. L-0.2, r. 1).






[4] Comité d’examen sur
la prévention et le contrôle des infections nosocomiales, D’abord ne pas
nuire… Les infections nosocomiales au Québec, un problème majeur de santé, une
priorité, supra note 2, p. 34.






[5] Art. 28, Code de déontologie des médecins,
(R.R.Q. 1981, c. M-9, r. 4.1.).






[6] Ibid., art. 29, le droit d’un usager d’obtenir
des informations le concernant est également reconnu à la Charte des droits
et libertés de la personnes (L.R.Q., c. C‑12), au C.c.Q. et à la LSSSS.






[7] Supra note 13, p. 1011.






[8] P. Lesage-Jarjoura
et S. Philips-Nootens, Éléments de la responsabilité civile médicale, 2
éd., Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2001, p. 143.






[9] Ibid., p.
145.






[10] Drolet c. Parenteau,
[1994] R.J.Q. 689 (C.A.), p. 202.






[11] [1980] 2 R.C.S. 880.






[12] R. P. Kouri et S.
Philips-Nootens, Le corps humain, l’inviolabilité de la personne et le consentement
aux soins, Sherbrooke, RDUS, 1999, p. 300.






[13] Association des
microbiologistes infectiologues du Québec, Augmentation de la mortalité et
de la morbidité dans les hôpitaux du Québec – infections à SARM,
supra note 7.






[14] Cantin-Cloutier
c. Gagnon, [2001] R.R.A. 75 (C.S.).






[15] Galarneau c. Beaudoin,
500-05-003409-925, 31-05-2001 (C.S); Pelletier c. Roberge, [1991]
R.R.A. 726 (C.A.); Chouinard c. Landry, [1987] R.J.Q. 154 (C.A.),
requête pour autorisation pourvoi à la
Cour suprême rejetée (C.s. Can, 1988-01-28, 20660); Jablonski
c. Marosi, J.E. 85-657 (C.S.).






[16] À titre d’exemple et
sans prétendre à l’exhaustivité de cette nomenclature : Ministère de la Santé et des Services
sociaux - Direction Générale de la
Santé publique, Mesures de contrôle et prévention des
infections à Staphylococcus aureus résistant à la méthiciline (SARM) au
Québec : lignes directrices pour différents établissements et types de
soins, supra note 7; Ordre des infirmières et infirmiers du Québec, Mémoire
sur le Projet de loi n^o 36 modifiant la Loi sur la Santé publique, supra
note 7; Ministère de la Santé
et des Services sociaux, Mesures de contrôle et prévention des
infections à Staphylococcus aureus ayant une sensibilité réduite à la vancomycine
au Québec : lignes directrices provisoires pour les centres hospitaliers
québécois, vol. 2, Québec, 2002; Ministère de la Santé et des Services
sociaux, Recommandations sur le nettoyage et la désinfection des
équipements d’hydrothérapie des établissements de soins au Québec : Lignes
directrices pour les établissements de soins au Québec, vol. 3, Québec,2003;
Ministère de la Santé
et des Services sociaux - Association des médecins microbiologistes
infectiologues du Québec, Normes en ressources humaines pour la prévention
des infections au Québec, Québec, 2004; Institut national de santé publique
du Québec - Comité sur les infections nosocomiales du Québec - Direction des
risques biologiques, environnementaux et occupationnels, Prévention et
contrôle de la diarrhée nosocomiale associée au Clostridium Difficile au
Québec : lignes directrices intérimaires pour les centres hospitaliers,
supra note 7; Ministère de la
Santé et des Services sociaux - Direction générale de Santé
publique, Portrait sur les mesures appliquées dans les centres de soins
généraux et spécialisés du Québec (CHSGS) pour la prévention et le contrôle des
infections à Clostridium difficile (C. difficile), Québec, 2004;
Institut national de santé publique du Québec - Direction risques biologiques,
environnementaux et occupationnels et Laboratoire de santé publique, Surveillance
des diarrhées associées à Clostridium difficile au Québec : résultats
préliminaires du 22 août au 13 novembre 2004, supra note 7;
Ministère de la Santé
et des Services sociaux - Direction Générale de la Santé publique, La
surveillance des diarrhées associées aux infections à Clostridium
difficile : rapport sommaire tiré du Système de surveillance des
infections à Clostridium difficile (SSICD) de l’Institut national de
santé publique du Québec, Québec, 2005; voir également les différents avis
et recommandations du Comité des infections nosocomiales du Québec (CINQ) et du
Comité provincial sur la stérilisation; de même, un rapport récent expose, à
titre de recommandations, les responsabilités incombant tant au pallier local,
national que régional aux fins de contrôle des infections nosocomiales :
Comité d’examen sur la prévention et le contrôle des infections nosocomiales, D’abord
ne pas nuire… Les infections nosocomiales au Québec, un problème majeur de
santé, une priorité, supra note 2, p. 47 à 70.






[17] CINQ, Prévention
et contrôle de la diarrhée nosocomiale associée au Clostridium Difficile au
Québec : lignes directrices intérimaires pour les centres hospitaliers,
supra note 47.

a)
Le respect des règles de l’art







Si le non-respect des règles
reconnues et appliquées dans un milieu déterminé, communément appelé
« règles de l’art », est assimilable au non-respect des normes
législatives ou administratives dont il a été question ci-haut, il importe
d’aborder davantage la question des conséquences du respect de ces règles sur
la responsabilité civile des intervenants.





Cette question a fait l’objet d’une analyse poussée par la Cour suprême dans l’affaire Ter
Neuzen c. Korn[1]. Dans cette affaire, une patiente
avait contracté le virus du VIH au cours de sa participation à un programme
d’insémination artificielle. Elle a poursuivi son médecin, obstétricien
gynécologue, pour les dommages qu’elle a subis à la suite de cette
intervention. En défense, le médecin a fait entendre les témoignages d’experts
qui sont venus établir que, lors de l’intervention, il s’était conformé aux
usages reconnus par le milieu médical en matière d’insémination artificielle.





La Cour suprême a d’abord précisé que la démonstration du respect d’une
pratique généralement reconnue dans un milieu spécialisé peut servir à établir
l’absence de faute de la part du défendeur :


« Il est
généralement admis que, lorsqu'un médecin suit une pratique reconnue et
respectable de sa profession, il ne saurait être taxé de négligence. La raison
en est que les tribunaux ne possèdent pas d'ordinaire les connaissances
spécialisées qui leur permettraient de dire aux professionnels qu'ils dérogent
à leurs devoirs. En un sens, le corps médical dans son ensemble est censé avoir
adopté les méthodes qui sont les plus avantageuses pour les patients et qui ne
sont pas négligentes en soi. Comme le fait remarquer le juge L'Heureux-Dubé
dans Lapointe, aux pp. 363 et 364, dans le contexte du Code civil du Québec:





[…] Les
tribunaux n'ont pas compétence pour trancher des différends scientifiques et
partager les opinions divergentes des médecins sur certains sujets. Ils ne
peuvent conclure à la faute que lorsqu'il y a violation des règles médicales
admises par tous. Les cours n'ont rien à voir aux questions d'appréciation
controversée du diagnostic ou de préférence à donner à tel ou tel traitement.» [2]





En effet, tel que
discuté précédemment, une faute peut être une conduite qui n’est pas conforme à
la loi ou aux usages. Ainsi, les règles de l’art permettent aux tribunaux de
déterminer ce que constituent les usages et, par la même occasion, quelle
serait la norme du professionnel prudent et diligent placé dans les mêmes
circonstances.





Par contre, même
une pratique courante et reconnue peut être qualifiée de négligente si elle
comporte de nombreux risques évidents :


« Il appert de toute évidence
du passage précité que, si la conformité à la pratique courante exonère
généralement le médecin de toute responsabilité pour négligence, il arrive
parfois que cette pratique constitue en soi de la négligence. Toutefois, ce ne
sera que dans les cas où la pratique comporte de «nombreux risques évidents»,
c'est-à-dire dans ceux où n'importe qui est à même de conclure qu'elle
constitue de la négligence, sans avoir à se prononcer sur des questions
exigeant un diagnostic ou des connaissances de clinicien.»[3]



Ce principe avait déjà été affirmé
par la Cour
suprême dans un autre arrêt :


« Il se peut fort bien que la
pratique professionnelle soit le reflet d'une conduite prudente et diligente.
On peut, en effet, espérer qu'une pratique qui s'est développée parmi les
professionnels relativement à un acte professionnel donné témoigne d'une façon
d'agir prudente. Le fait qu'un professionnel ait suivi la pratique de ses pairs
peut constituer une forte preuve d'une conduite raisonnable et diligente, mais
ce n'est pas déterminant. Si cette pratique n'est pas conforme aux normes
générales de responsabilité, savoir qu'on doit agir de façon raisonnable, le
professionnel qui y adhère peut alors, suivant les faits de l'espèce, engager
sa responsabilité.»[4]





Conséquemment, la conformité à une pratique professionnelle
courante ne soustrait pas nécessairement le professionnel du milieu de la santé
à une éventuelle reconnaissance de sa responsabilité civile, si la pratique, en
soi, constitue de la négligence.





Il faut cependant bien définir dans quelle situation une pratique
professionnelle courante constituera de la négligence. Il semble que ce ne soit
que dans les cas où elle n'est pas conforme aux règles élémentaires de
prudence, règles qui peuvent être facilement comprises par le profane «
par exemple, s'il existe d'autres méthodes évidentes que toute personne
raisonnable emploierait pour éviter un risque, on peut conclure que l'omission
de prendre ces mesures constitue de la négligence, même s'il s'agit de l'usage
admis parmi les praticiens dans cette spécialité »^[sup][5][/sup].





Appliqué à l’analyse de la responsabilité civile découlant des
infections nosocomiales, il est possible de conclure que le respect des règles
de l’art reconnues dans le milieu médical permettrait aux établissements et aux
intervenants du système de la santé de s’exonérer plus facilement de leur
éventuelle responsabilité civile. Le comportement du défendeur ayant respecté
ces règles sera, dans la majorité des cas, reconnu comme étant celui d’un
professionnel prudent et diligent placé dans les mêmes circonstances, sans
toutefois oublier que ces règles de l’art doivent apparaître comme raisonnables,
à défaut de quoi leur respect n’est pas garant d’exonération.





C’est d’ailleurs l’avis exprimé par la Cour supérieure dans d’une
décision de 2001, où la demanderesse, qui a souffert d’une infection à la suite
d’une intervention visant à corriger une masse vaginale, soutenait que
l’infection était consécutive à la migration d’une bactérie présente dans le
vagin vers le périoste, puisque le chirurgien avait traversé entièrement
l’épaisseur vaginale afin de fixer la voûte vaginale au périoste. La Cour a conclu à l’absence
d’une démonstration de négligence ou de dérogation aux règles de l’art,
rejetant la réclamation[6].









[1] [1995] 3 R.C.S.
674.






[2] Ibid., p.
695, citant l’arrêt Lapointe c. Hôpital Le Gardeur, [1992] 1
R.C.S. 351 lui-même référant à A. Nadeau, «La responsabilité médicale» (1946) 6
R. du B. 153, p. 155.






[3] Ibid., p.
696 et 697.






[4] Roberge c.
Bolduc, ]1991] 1 R.C.S. 374, p. 436 et 437.






[5] Supra note 49, p. 698.






[6] Lévesque c. Baribeau,
[2001] R.R.A. 639 (C.S.).

A.
le véritable défi : la preuve de la
faute







Peu de décisions sont rapportées
relativement à une recherche de responsabilité civile pour des infections
nosocomiales et celles-ci ne sont que la démonstration des difficultés des
demandeurs à faire la preuve d’une faute.




1.
La difficile preuve de la faute







Il est difficile pour le demandeur de faire la preuve directe d’une
faute des intervenants du système de santé de nature à entraîner une infection
nosocomiale. L’infection peut s’être développée en raison du fait que l’usager
était déjà porteur d’une bactérie ou que son système immunitaire affaibli ait
favorisé le développement de l’infection. Celle-ci peut également être une
infection dite « communautaire », c’est-à-dire une infection qui
aurait été acquise dans la communauté, mais dont les premiers symptômes ne
seraient apparus qu’après l’hospitalisation de la victime[1].
Ainsi, une infection de type nosocomial n’est pas toujours la conséquence de
l’intervention du milieu médical ou hospitalier, encore moins d’un acte fautif.






Dans l’affaire Girouard c. Hôpital Royal Victoria[2]
de 1987, la Cour
supérieure a rejeté l’action intentée par une patiente souffrant d’une
importante infection à l’égard d’un centre hospitalier à qui l’on reprochait un
manque d’asepsie appropriée en indiquant que « par ailleurs, aucune preuve
de l’asepsie inadéquate alléguée contre la défenderesse n’a été offerte et aucune
faute n’a été établie contre elle. Partant, l’action sera rejetée contre
l’Hôpital Royal Victoria avec dépens […]. »[3]





À l’occasion d’une décision plus récente, même si le juge conclut
que les faits établissent une présomption suffisamment grave, précise et
concordante que l’infection nosocomiale dont l’usager a été atteint était
consécutive au séjour de celui-ci à l’établissement de santé, il ajoute :


« [19] Toutefois, aux termes des règles de la
responsabilité civile, un tel constat ne suffit pas pour établir une faute, et
partant, la responsabilité de l’intimée. Le droit ne s’accommode pas de la
maxime que les choses parlent d’elles-mêmes.





[20] Or, le dossier, tel que constitué, ne révèle
aucun indice qui puisse laisser croire à une dérogation aux normes d’asepsie
applicables en pareilles circonstances. C’est d’ailleurs plutôt le contraire
qui se dégage de l’enquête minutieuse qu’enclenche le dépôt de la plainte du
requérant en vertu de la procédure prévue à la Loi précitée. » [4]





Deux ans auparavant, la
Cour supérieure avait également rejeté l’action intentée
contre un chirurgien orthopédique et un centre hospitalier par un homme qui, à
la suite d’une opération au genou, a souffert pendant plusieurs mois d’une
importante infection par staphylocoque doré[5].
Dans ce cas, le lien entre l’opération subie et l’infection ne semblait pas
faire de doute puisque, selon le juge : « trois jours après
l’opération, une bactérie […] a déclenché une infection dans le champ
opératoire »[6]. Restait donc à déterminer
si cette infection était consécutive à une faute. Après avoir mentionné que le
staphylocoque doré est la bête noire des salles d’opération et des chirurgiens,
les risques d’infection à cette bactérie variant alors de 1 à 5 %, le
tribunal a tenu compte du fait que la salle d’opération avait été utilisée le
même jour sans autre infection, qu’un test effectué par le demandeur quelques
semaines avant l’opération avait identifié un staphylocoque positif (qui
favorise la thèse de l’auto-infection) et que, selon la preuve administrée par
l’établissement hospitalier, il se conformait « à tous les règlements
établis et possédait des appareils adéquats pour obtenir une stérilisation
efficace »[7], pour conclure ne trouver
« aucun fait pouvant établir directement ou indirectement une négligence
de la part des défendeurs. Au contraire, ils ont repoussé toute probabilité à
ce sujet »[8].





En matière de responsabilité civile, étant donné la difficulté pour
le demandeur d’établir la présence d’une faute ayant engendré l’infection
nosocomiale, il importe donc ici d’analyser si l’application des présomptions
de fait peut permettre au demandeur de faire cette preuve indirectement, à
défaut de pouvoir le faire directement.





Pour faciliter la tâche des demandeurs, les tribunaux québécois,
pendant une certaine période, ont fait appel à la notion de Common Law, Res
Ipsa loquitur[9]. Selon cette
maxime, le fait qu’un dommage se soit produit alors que, dans les circonstances
normales, il n’aurait pas dû se produire, fait présumer qu’il est le résultat
ou la conséquence d’une négligence. Cette doctrine n’est plus appliquée par les
tribunaux québécois puisque la codification des présomptions de fait à
l’article 2849 C.c.Q. permet l’exercice de leur discrétion judiciaire en
cette matière.





Afin d’appliquer le régime des présomptions de fait, il faut, selon
les termes de l’article 2849
C.c.Q., que celles-ci soient graves, précises et
concordantes. En responsabilité médicale, deux conditions doivent donc être
rencontrées pour que le tribunal puisse considérer l’application des
présomptions de fait. La première est qu’il faut que le dommage ait été subi en
relation avec une intervention médicale dont l’échec est reproché au défendeur.
La seconde est que le tribunal doit être à même de déduire que le préjudice ne
se serait pas produit dans des circonstances normales, excluant l’intervention
d’une faute, c’est-à-dire que l’échec de l’intervention n’aurait pu survenir
sans un acte de négligence[10].
Cette seconde condition a été décrite de la façon suivante par la Cour suprême, dans l’arrêt Parent
c. Lapointe :


« Quand,
dans le cours normal des choses, un événement ne doit pas se produire, mais
arrive tout de même, et cause un dommage à autrui, et quand il est évident
qu’il ne serait pas arrivé s’il n’avait pas eu de négligence, alors, c’est à
l’auteur de ce fait à démontrer qu’il y a une cause étrangère, dont il ne peut
pas être tenu responsable et qui est la source de ce dommage. » [11]





Cette seconde condition est difficile à démontrer. Très souvent, le type
de dommage subi par l’usager est autant compatible avec l’existence d’une faute
qu’avec un simple échec thérapeutique, qui serait par exemple consécutif à la
condition initiale de l’usager[12].






Ainsi, dans une décision récente de 2004, on mentionne :


« [23] Le Tribunal note que la plaie du demandeur
devient infectée à la suite de la chirurgie pratiquée par le défendeur et que
l’ostéotomie ne se consolide pas dans un délai normal, mais il n’est pas en
mesure, faute de preuve à ce sujet, de déterminer que ces conditions sont la
conséquence d’un acte fautif posé par le défendeur ou de l’absence d’un acte
requis par les règles de l’art de sa profession. » [13]






Les tribunaux n’exigent toutefois pas que le demandeur prouve que
seule l’existence d’une faute puisse expliquer ce résultat. Ils se contentent
simplement de la démonstration, selon la prépondérance des probabilités, que
l’existence présumée d’une faute est la cause du préjudice subi par l’usager.
Jamais, à notre connaissance, un demandeur n’est parvenu à faire cette preuve
pour être indemnisé pour une infection nosocomiale.





Notons toutefois que par une décision de 1998, la Cour supérieure a
conclu :


« La
prépondérance des présomptions explique clairement les causes de cette
infection virulente.





Ce sont : la
décision d’extraire cette dent sans tenir compte de la prédisposition à
l’infection du demandeur, l’absence d’antibiotiques préopératoires,
opératoires, et postopératoires, la durée anormale de l’opération, la
non-disponibilité du docteur Poirier et l’absence de suivi adéquat du docteur
Lalande.





C’est pourquoi,
le Tribunal en conclut que les défendeurs ont commis une faute, en n’obtenant
pas du demandeur un consentement éclairé et en ne remplissant pas adéquatement
leurs obligations d’un bon traitement et d’un bon suivi postopératoire. »[14]





Lorsque le
demandeur réussit à convaincre le tribunal d’appliquer le régime des
présomptions de fait, le fardeau de preuve est renversé. Il appartiendra alors
au défendeur de démontrer que le préjudice n’est pas dû à sa faute ou à celle
d’un de ses préposés.





Ainsi, les seules décisions qui ont donné lieu à réparation
judiciaire concernent les soins donnés en prévention ou à la suite d’une
infection[15] et non l’infection en
soi.





Dans un autre ordre d’idées, relativement à la preuve du respect des
normes en matière de prévention des infections nosocomiales, un principe
important établi par un arrêt de la
Cour suprême du Canada mérite d’être mentionné. Il s’agit du
principe selon lequel il faut éviter la rétrospection; en d’autres termes, il
ne faut pas se fier à la vision parfaite que permet le recul. En effet, dans le
domaine médical, la recherche permet une évolution des connaissances de façon
constante et rapide. Ainsi, des découvertes peuvent être faites et influencer
les normes légales et scientifiques qui devront être respectées à l’avenir. Par
ailleurs, ce n’est pas parce qu’un événement est survenu qu’il pouvait être
prévu ou évité. Dans le cas d’une poursuite en responsabilité civile par un
usager victime d’une infection nosocomiale, si ce dernier prétend que les
défendeurs n’ont pas respecté ces normes légales et/ou scientifiques en matière
de protection contre ces infections, le tribunal devra évaluer la conduite des
défendeurs selon les normes connues au moment où le dommage aurait été causé et
en fonction de la situation à ce moment. L’Honorable juge L’Heureux-Dubé dans
l’arrêt Lapointe c. Hôpital Le Gardeur [16],
discutait en ces termes de ce principe:


« […] Comme
l'indique l'arrêt Hôpital général de la région de l'Amiante, les tribunaux
doivent prendre garde de ne pas se fier à la vision parfaite que permet le
recul. Pour évaluer équitablement un exercice particulier du jugement, il faut
tenir compte de la possibilité limitée du médecin, lorsqu'il décide de la
conduite à suivre, de prévoir le déroulement des événements. Sinon, le médecin
ne sera pas évalué selon les normes d'un médecin de compétence raisonnable
placé dans les mêmes circonstances, mais il sera plutôt tenu responsable
d'erreurs qui ne sont devenues évidentes qu'après le fait. »[17]





Ce principe a également été réaffirmé par la Cour supérieure dans les
affaires Painchaud c. Hôpital Charles-Lemoyne[18]
et Bordeleau c. Hôpital Saint‑Luc[19].






La découverte a posteriori d’une nouvelle technique plus
efficace n’a donc pas pour conséquence d’accroître les chances des
établissements et des professionnels de voir leur responsabilité engagée, mais
accroît leurs obligations pour l’avenir.




2.
L’intensité de l’obligation : obligation de
moyens ou de résultat?







En règle générale, le médecin, comme tout professionnel, est tenu,
envers l’usager, à une obligation de moyens[20].
Il ne s’engage pas à guérir l’usager ni même à rétablir sa santé. Il s’engage
seulement à prendre tous les moyens raisonnables pour parvenir à ce résultat[21].
Dans de rares cas, si le médecin s’engage envers l’usager à fournir un résultat
précis, annoncé et promis d’avance, l’absence de ce résultat entraînera sa
responsabilité civile[22].





En ce qui concerne la responsabilité civile des établissements de santé,
ceux-ci offrent deux grandes catégories de services. La première catégorie
englobe l’ensemble des prestations non médicales (par exemple : accueil,
hébergement, garde des effets, sécurité)[23].
La seconde comprend, au sens large, les services professionnels, soit ceux
permettant d’établir un diagnostic et de soigner ou de traiter les usagers.





L’intensité des obligations qu’assume un établissement hospitalier
varie selon le type de services qu’il rend. En règle générale, il sera tenu à
une obligation de moyens quant aux soins qu’il dispense, tout comme le médecin
et les autres professionnels du milieu de la santé. C’est d’ailleurs la
conclusion à laquelle en venaient des auteurs s’étant attardés à cette question[24] :


« Devant
cette quasi-absence de jurisprudence, nous devons, pour répondre à cette
question, nous en remettre au critère général de l’aléa du résultat et conclure
qu’il s’agit d’une obligation de moyens. Il est en effet impossible de demander
au centre hospitalier d’empêcher toute contagion ou infection.





[…]





Le centre
hospitalier se doit donc de prendre les moyens raisonnables afin d’empêcher
toute contamination ou, s’il n’a pu l’empêcher, en arrêter la progression. En
pratique, ces moyens varieront selon les circonstances et les diverses dispositions
que nous avons citées nous en donnent quelques exemples évidemment non
limitatifs. » [25]





L’établissement sera, par contre, tenu à une obligation de résultat
lorsque ses obligations sont relatives à l’hébergement des usagers et aux
prestations impliquant l’utilisation de produits ou matériel. En effet, il est
tenu d’assurer le bon fonctionnement des appareils utilisés pour prodiguer des
soins[26].






Ces principes généraux doivent donc trouver application
lorsqu’il s’agit d’infections nosocomiales. Les établissements et les
professionnels sont généralement tenus à une obligation de moyens afin d’éviter
les infections nosocomiales, mais à une obligation de résultat quant au
matériel, par exemple le matériel de stérilisation. Même dans ce dernier cas,
la position du demandeur n’est pas enviable en ce qu’il devra faire la preuve
que l’infection est consécutive au défaut de fonctionnement de l’appareil. Dans
les autres cas, l’acte fautif à la base de l’infection devra être prouvé, ce
qui est une preuve extrêmement difficile.





Pour terminer, quant à la nécessité d’une preuve prépondérante d’une
faute pour conclure à la responsabilité d’un établissement de santé,
mentionnons un arrêt important en cette matière de la Cour d’appel du Québec[27].
Un homme tenait responsable un centre hospitalier pour une infection causée par
un streptocoque pyogène ayant laissé des séquelles graves à la suite d’une
intervention chirurgicale exploratoire à la jambe. Il reprochait, entre autres,
des manquements aux normes habituelles d’asepsie lors de l’intervention qui
avait eu lieu au lendemain d’une longue grève. Sur la nécessité de la preuve
d’une faute, la Cour
mentionne :


« Le premier
juge a rejeté totalement l’action. Il conclut qu’en dépit de la grève,
l’hôpital avait maintenu les précautions usuelles d’asepsie. Par ailleurs,
comme le streptocoque pyogène se développe sur un porteur humain, il serait
absolument impossible d’en prévenir à l’avance toute infiltration dans un
hôpital. Il faudrait, à toute fin pratique, que l’hôpital se consacre
complètement à la vérification de l’état de tous les membres de son personnel,
comme de tous les visiteurs et à une asepsie continuelle de tous ses locaux. Il
ne pourrait guère opérer dans ces conditions. « Une telle précaution est
impensable et matériellement irréalisable », selon la Cour supérieure.





Sur ce plan,
l’appelant n’est pas parvenu à démontrer d’erreur dans le jugement. Je
conclurais comme lui que l’hôpital a fait la preuve qu’il a pris toutes les
précautions raisonnablement possibles et qu’on ne peut lui reprocher aucune
faute. »[28]





Malgré ce qui précède sur la difficulté de faire la démonstration
d’une faute, l’usager qui y parviendrait ne serait pas nécessairement dédommagé
puisqu’une autre preuve est requise, celle d’un lien de causalité, cette faute
doit être la cause de l’infection.









[1] Ministère
de la santé et des services sociaux, La surveillance
des diarrhées associées aux infections à Clostridium difficile : rapport
sommaire tiré du Système de surveillance des infections à Clostridium difficile
(SSICD) de l’Institut national de santé publique du Québec, supra note 47, p. 5; voir également : Comité d’examen sur la
prévention et le contrôle des infections nosocomiales, D’abord ne pas nuire…
Les infections nosocomiales au Québec, un problème majeur de santé, une
priorité, supra note 2.






[2] Supra note
10, notons que dans cette décision, la responsabilité du médecin ayant pratiqué
l’intervention chirurgicale a été retenue, mais pour une faute dans le suivi
post-opératoire et non pour l’infection elle-même.






[3] Ibid., p.
862.






[4] Pelletier
c. Centre hospitalier de Val-d’Or, supra note 10.






[5] Jablonski
c. Marosi, supra note 45.






[6] Ibid.,
p. 25.






[7] Ibid., p. 31.






[8] Ibid.






[9] Supra note 13, p. 1046 notons qu’une décision récente de la Commission des lésions
professionnelles a déterminé que les 94 réclamations pour gastro-entérite,
reconnue à titre de maladie professionnelle ou d’accident du travail, étaient
reliés directement aux risques des activités de l’employeur : Hôpital
de Sacré-Cœur de Montréal, [2004] C.L.P. 1829.






[10] Ibid., p. 1047 et 1048.






[11] [1952] 1 R.C.S. 376, p. 381, cette
interprétation est intéressante, bien qu’elle ait été élaborée dans le cadre de
l’application de la règle Res Ipsa loquitur.






[12] Supra note 13, p. 1048.






[13] Gingras
c. Lessard, supra note 10; voir également : Pelletier
c. Roberge, supra note 46.






[14] Garceau c. Lalande,
REJB 1998-06064, 30 janvier 1998 (C.S.).






[15] Voir à titre
d’exemple : Girouard c. Hôpital Royal Victoria, supra
note 10; Gbuvek c. Cohen, [1988] R.J.Q. 2424 (C.A.); Painchaud-Cleary
c. Pap, [2002] R.J.Q. 1420 (C.S.) appel rejeté sur requête (C.A.
500-09-012265-021, 16-07-2002); Tremblay c. Maalouf, [2000]
R.R.A. 772 (C.S.); Desormeaux c. Centre hospitalier St-Mary’s, [1992]
R.R.A. 516 (C.S.); Moreau c. Fugère, [2002] R.J.Q. 404 (C.S.);
dans une autre décision récente, la faute du personnel infirmier pour la prise
en charge déficiente d’un choc toxique à la suite d’une réduction mammaire a
été reconnue par la Cour,
mais sans toutefois être causale, étant donné l’absence de moyen pour
l’anticiper, la prévenir ou l’éviter : Bérubé c. Hôpital
Hôtel-Dieu-de-Lévis, supra note 24; la responsabilité pour suivi
déficient était également recherchée dans la décision suivante : Lamontagne
c. Lefrançois, [1994] R.R.A. 26 (C.A.).






[16] Supra note
49.






[17] Ibid., p. 362
et 363.






[18] [1998] R.R.A. 426 (C.S.).






[19] [2000] R.R.A. 181 (C.S.).






[20] Supra note 39, p. 41.






[21] Supra note 13, p. 1001.






[22] Ibid.






[23] Voir à titre d’exemple, les
obligations prévues à l’article 83 de la LSSSS.






[24] Supra note 22.






[25] Ibid., p. 440.






[26] À titre
d’exemples : Richard c. Hôtel-Dieu de Québec, [1975] C.S.
223; Covet c. Jewish General Hospital, [1976] C.S. 1390.






[27] Dineen
c. Queen Elizabeth Hospital, supra note 10.






[28] Ibid.,
p. 659.

I.
LA PREUVE D’UN LIEN DE CAUSALITÉ







Le lien de causalité entre la faute et le préjudice
constitue le deuxième élément fondamental de la responsabilité civile
extracontractuelle. Lorsqu’une faute a été établie et que la victime a subi un
préjudice, elle doit, de plus, démontrer qu’il existe une relation directe
entre ces deux éléments.





On ne peut logiquement tenir responsable d’un préjudice
l’auteur d’un acte fautif qui est sans relation avec le dommage subi par la
victime. La présence d’un certain lien causal est indispensable[1].
Une faute peut, en effet, avoir été commise par une personne et un dommage subi
par une victime, sans pour autant que l’auteur de cette faute ne doive en être
tenu responsable[2]. La victime n’aura droit à
une indemnisation que dans le cas où il existe un lien suffisamment clair entre
la faute commise par le défendeur et le préjudice qu’elle a subi.





Ainsi, ce n’est pas parce qu’un hôpital viole les
dispositions de la Loi
concernant les normes de sécurité des ascenseurs, commettant ainsi une
faute, qu’il est responsable du décès d’une personne qui fait une chute lorsque
la victime a imprudemment entrouvert les portes[3].






La seule constante que nous pouvons relever de toutes les
décisions rendues traitant du lien de causalité est la règle selon laquelle les
dommages doivent avoir été la conséquence logique, directe et immédiate de la
faute. Cette règle démontre un désir de restreindre le champ de la causalité et
de ne retenir comme cause que le ou les événements ayant un rapport logique et
intellectuel étroit avec le préjudice dont se plaint la victime[4].






Cette présentation sommaire de la question complexe du lien
de causalité, bien que ne prétendant pas à l’exhaustivité, est suffisante afin
d’aborder les problématiques spécifiques aux infections nosocomiales. Même une
fois la faute démontrée et la présence d’une infection nosocomiale établie, la
preuve du lien de causalité peut demeurer problématique, en particulier
considérant les diverses causes ou sources qui peuvent être à l’origine d’une
telle infection. L’une des particularités des infections nosocomiales est
qu’elles peuvent être tant « endogènes » (car découlant de la propre
flore bactérienne de l’usager) qu’« exogènes » (d’autres sources).
Une preuve experte doit donc être administrée spécifiquement sur le lien de
causalité.





À titre d’exemple, dans l’affaire Weissman-Fickler c.
Bouzaglo[5], une femme de 25 ans,
alors qu’elle est assise sur la chaise de son dentiste, reçoit de l’eau au
visage provenant de la turbine à haute vitesse qui avait été accidentellement
actionnée par l’assistante du dentiste. Le jour même, elle ressent des douleurs
à son œil droit et note des rougeurs. Le lendemain, elle consulte un médecin
qui diagnostique une conjonctivite aiguë. Elle retourne voir un autre médecin,
2 jours plus tard, qui note un ulcère traumatique de la cornée et la réfère à
un centre spécialisé. La situation continue à se détériorer et une baisse
d’acuité visuelle est constatée. On découvre alors une infection par
l’aconthambe, maladie très rare causée par un protozoaire présent partout dans
l’environnement et, particulièrement, dans l’eau.





Dans le cadre de la poursuite intentée contre le dentiste,
celui-ci reconnaît la faute, soit le geste de sa préposée ayant actionné la
turbine, de même que le préjudice, soit l’infection dont souffre la
demanderesse. La seule question est donc de déterminer si cette faute est la
cause des préjudices subis. Les deux experts de la demanderesse soutiennent que
la cause la plus probable de l’infection est la faute de l’assistante du
dentiste. Le juge conclut qu’il s’agit d’une possibilité, mais que,
conformément à l’opinion des deux experts en défense, il n’est pas probableque
l’abrasion de la cornée ayant permis l’infection ait été causée par la faute.
La cause la plus probable étant l’utilisation de l’eau du robinet pour
l’hygiène des lentilles cornéennes de la demanderesse. Le Tribunal conclut
d’ailleurs :


« Pour
reprendre les propos du juge Nichols, nos cours de justice ont reconnu depuis
longtemps que leurs décisions devaient être basées sur des probabilités et non
de simples possibilités, et encore moins sur de simples hypothèses ou des
conjectures. La thèse de Weissman sur l’existence d’un lien de causalité entre
la faute et le dommage subi, bien qu’attrayante, demeure dans le domaine des
hypothèses et des suppositions et n’a aucune valeur probante. De l’avis du
tribunal, confronté à la thèse avancée par la défense, elle ne franchit pas le
seuil de la probabilité quoiqu’en disent les experts en demande. »[6]





De même, dans une décision d’avril 2005[7],
une femme poursuivait deux obstétriciens gynécologues, l’un ayant procédé à une
hystérectomie, l’autre ayant assuré une partie du suivi post-opératoire, et le
centre hospitalier où cette intervention a eu lieu. Dans les jours suivant
l’intervention, une infection importante apparaît et une gangrène synergétique
bactérienne progressive, impliquant des germes anaérobiques, est diagnostiquée
par la suite.





Les traitements entrepris permettent l’amélioration de
l’état de la demanderesse et permettent son congé au 21^e jour
post-opératoire. Le Tribunal conclut à l’absence de preuve de négligence qui
aurait causé l’infection et à la prise en charge adéquate de celle-ci. Pour ce
qui est du centre hospitalier, le Tribunal conclut :


« Sur un
autre plan, Mme Rondeau et M. Lévis ont indiqué au Tribunal que la chambre
n’était pas très propre et que le ménage laissait beaucoup à désirer. Un jour,
entre autres, beaucoup de sang s’est écoulé du pansement de Mme Rondeau
alors qu’elle se leva, lequel se répandit par terre. Ils constatèrent alors que
le lavage du plancher, fait sans précipitation, fut déficient. De plus, la
salle de bain de la chambre privée de Mme Rondeau présentait certaines lacunes,
comme la présence de rouille sur le couvercle de la poubelle. Cette situation
avait pour effet d’exaspérer Mme Rondeau.





Cette situation
fut rapportée au Tribunal pour indiquer le peu de cas que l’on faisait de la
situation difficile que vivait Mme Rondeau et pour créer un certain lien avec
l’ infection qui l’a affectée.





À ce sujet, la
preuve présentée par tous les experts, tant en demande qu’en défense, a révélé
que l’ infection de Mme Rondeau n’a jamais pu être causée par l’état
de cette soi-disant malpropreté de la chambre mais qu’elle découla d’une
bactérie présente chez Mme Rondeau, de telle sorte qu’aucun lien ne peut être
établi et aucune faute causale ne peut être reprochée au Centre Le Gardeur à ce
sujet.»[8]





La preuve du lien de causalité constitue donc un élément
majeur dont la preuve est un frein considérable à l’indemnisation des victimes.
Tel que nous l’avons vu, en soins ambulatoires, la démonstration d’un lien de
causalité suffisant est pratiquement impossible. Le fait que l’usager soit
hospitalisé crée-t-il un lien plus évident entre les soins reçus et
l’infection?




A.
l’hébergement de l’usager et la période d’incubation







Une infection nosocomiale est
habituellement consécutive aux interventions effectuées auprès d’un usager. Les
usagers les plus à risque sont ceux avec un bris cutané (par exemple :
cathéter veineux, plaie chirurgicale, etc.), ceux nécessitant une intubation,
une sonde urinaire et ceux ayant un système immunitaire affaibli[9].





Le problème le plus important, d’un point de vue juridique,
est la détermination de la source de l’infection nosocomiale. Dans plusieurs
cas, il est probable que l’usager ait déjà été porteur d’une bactérie et que
son hospitalisation n’ait été que l’occasion du développement de cette
bactérie. Il est tout aussi probable que cette infection ait été acquise à
l’hôpital ou qu’il s’agisse d’une infection acquise en communauté.





La difficulté d’établir le lien causal se pose donc en
rapport avec la période d’incubation. Sans analyse sanguine, il est quasi
impossible de savoir si ce dernier était porteur d’un virus ou d’une bactérie
au moment de son hospitalisation. Les cas où l’infection se développe dans une
période de 48 à 72 heures après l’admission[10]
sont plus ambigus et de nature à compliquer la tâche du demandeur qui
chercherait à établir la cause directe de l’infection.





Toutefois, les infections développées après ce délai
pourraient être plus aisément considérées comme consécutives aux soins reçus.
Rappelons toutefois que la période d’incubation, bien que pouvant constituer un
indice important d’un lien de causalité, ne modifie pas l’obligation d’établir
la présence d’une faute. La période d’incubation est une notion beaucoup plus
importante en France, étant donné la présomption jurisprudentielle de faute
dont il sera question ci-après. L’infection nosocomiale est d’ailleurs
circonscrite en ces termes en France :


« Une
infection acquise à l’Hôpital (ou tout autre établissement de soins) qui
n’était ni une incubation, ni présente à l’admission du malade. En cas de
doute, un délai de quarante-huit à soixante-douze heures est retenu entre
l’admission et le début de l’infection. Il est recommandé d’apprécier, dans
chaque cas douteux, la possibilité d’un lien causal entre hospitalisation et
infection. Pour les infections de plaies opératoires, on accepte comme
nosocomiales les infections survenues dans les trente jours suivant
l’intervention, ou dans l’année, s’il y a mise en place de matériel
étranger. » [11]




B.
la prescription d’antibiotiques et l’état physiologique préexistant







Un autre problème dans
l’établissement du lien de causalité provient de la prescription
d’antibiotiques. En effet, dans le cas par exemple d’une infection à la Clostridium
difficile (ci-après « C. difficile »), la prescription
d’antibiotiques chez un usager peut être un facteur précipitant de cette
infection. La bactérie C. difficile, présente chez un faible pourcentage
de la population (environ 5%), peut ne jamais se développer et, par conséquent,
ne requérir aucun traitement[12].
Cependant, après un traitement par antibiothérapie, le nombre de bactéries dans
l’intestin de l’usager diminue, ce qui favorise la multiplication de la
bactérie C. difficile. L’apparition de cette infection est donc, dans
certains cas, consécutive au fait que l’usager était déjà porteur de la
bactérie.





Dans ces circonstances, la prescription d’antibiotiques
doit-elle être considérée comme fautive et comme la cause directe de
l’infection? S’agit-il d’un élément déclencheur suffisamment important pour le
qualifier de causal sur le plan juridique? En l’absence de tests sanguins lors
de l’admission de l’usager, comment savoir si ce dernier était porteur de la
bactérie ou si celle-ci a été contractée lors de son hospitalisation? En tout
état de cause, le niveau de preuve requis pour la faute fera probablement en
sorte que ces questions n’auront pas à être tranchées par un tribunal et, si
tel était le cas, la preuve d’expert aura une importance considérable.




C.
l’application des présomptions







En principe, c’est au demandeur
que revient le fardeau d’apporter la preuve du lien de causalité dans une
action en responsabilité civile. Toutefois, en pratique, cette preuve s’avère
parfois inutile, puisque le juge est en mesure de déduire le lien de causalité
de l’ensemble de la preuve des faits relatifs à la faute et au préjudice.
Cependant, un problème se présente quant à la « qualité » de la
preuve requise pour établir l’existence du lien de causalité. Cette difficulté
surgit lorsque la façon exacte dont le dommage s’est réalisé reste inconnue
pour les intervenants. Ce problème risque de se présenter de façon fort
courante dans le cas d’une infection nosocomiale.





Il sera difficile de déterminer s’il s’agit d’une infection
tributaire à l’état préexistant de l’usager, qui était en période d’incubation,
ou s’il s’agit d’une infection résultant d’une faute des intervenants du
domaine médical.





La jurisprudence exige l’établissement d’un lien de causalité direct
et immédiat et celui-ci doit être établi selon la prépondérance des
probabilités[13]. Parfois, cette preuve équivaut à un
véritable renversement du fardeau[14].
À titre d’exemple, lorsque le demandeur réussit à établir qu’un acte précis,
parmi tous ceux qui ont pu être à l’origine du dommage, présente un degré de
probabilité plus élevé, il place alors sur les épaules de la défense la charge
d’établir par une preuve contraire que le fait reproché n’est pas la cause du
préjudice subi par la victime.





En 2002, dans l’arrêt St-Jean c. Mercier[15],
la Cour suprême
s’est prononcée sur l’application des présomptions de fait dans l’établissement
en preuve du lien de causalité. Dans cette affaire, un homme avait été victime
d’un grave accident de la route et avait dû être opéré d’urgence par un
chirurgien orthopédiste. Ce dernier n’avait pas fait une analyse poussée des
radiographies prises après l’accident et n’avait pas diagnostiqué la présence
d’une contusion médullaire à la suite d’une fracture de la colonne vertébrale
de l’usager. Il est demeuré paraplégique. En première instance, le tribunal a
conclu à l’absence de faute de la part du médecin défendeur. La Cour d’appel a établi que le
défendeur avait commis une faute, mais a cependant conclu que cette faute
n’était pas la cause du préjudice subi par l’usager. Ce jugement a été confirmé
par la Cour
suprême du Canada. La Cour
conclut que, malgré les fautes commises par le médecin, l’accident était la
cause juridique des blessures qui ont abouti à la paraplégie du demandeur.





L’usager soutenait qu’il y avait lieu d’appliquer une présomption de
lien de causalité et d’opérer un renversement du fardeau de preuve. Il
soutenait que, puisque le médecin avait créé un risque et que le préjudice
était survenu ultérieurement dans le cadre du risque créé, il devait y avoir
renversement du fardeau de la preuve ou application d’une présomption de lien
de causalité.





Selon la Cour
suprême, les présomptions de fait peuvent établir tant la faute que le lien de
causalité. Il n’existe pas, en tant que tel, de présomptions de causalité en
faveur de l’usager. Cependant, le C.c.Q. permet une certaine inférence de la
preuve par l’application des présomptions de fait qui permettent d’établir le
lien de causalité. Ainsi, si par prépondérance des probabilités, l’usager
réussit à démontrer qu’il existe des éléments de preuve qui sont graves, précis
et concordants et qui permettent de conclure à l’existence d’un lien de
causalité entre la faute et le préjudice, le fardeau de preuve sera alors
déplacé sur les épaules du défendeur. Celui-ci pourra repousser sa
responsabilité en démontrant que la survenance du préjudice est tout aussi
compatible avec l’absence de faute qu’avec l’existence d’une faute[16].






Ainsi, le fardeau ultime de la preuve continue d’incomber au
demandeur. Le juge ne pourra inférer d’un fait connu un fait inconnu que dans
les cas où les éléments de preuve qui sont présentés sont graves, précis et
concordants[17].





Lorsque, comme dans le cas de l’arrêt St-Jean, la preuve
pointe dans des directions différentes et parfois opposées, le juge doit
trancher en établissant quelle est la preuve la plus probable pour établir le
lien de causalité. Ainsi, lorsque la preuve par expertise est controversée, les
présomptions de fait sont de peu d’utilité, puisqu’il ne suffira pas, pour
l’usager, d’affirmer que la faute commise par le médecin ou les intervenants de
la santé est l’une des causes possibles du dommage[18].






Cet arrêt illustre à quel point il sera quasi impossible, pour une
personne affectée par une infection nosocomiale, de faire la preuve du lien de
causalité entre son infection et la faute d’un intervenant du système de la
santé. En effet, il faut se rappeler que, même en présence d’une faute, le
demandeur doit établir qu’il existe un lien de causalité direct et immédiat
entre cette faute et le dommage qu’il a subi.





Dans le cas d’une infection nosocomiale, le problème consiste en la
démonstration de la provenance exacte de l’infection. Il ne suffira pas de
démontrer que la faute est une des causes possibles de l’infection; elle devra
être une cause probable de celle-ci. Il s’agit, dans ce contexte, d’une preuve
difficile à apporter pour le demandeur. En outre, la preuve par présomptions de
fait risque d’être de peu d’utilité pour l’usager, qui se retrouvera, dans la
majorité des cas, devant une preuve scientifique controversée étant donné
l’origine multifactorielle des infections nosocomiales.












[1] Supra
note 13,
p. 451.






[2] Par exemple, un
établissement commet une faute en n’assurant pas une stérilisation correcte.
Toutefois, la problématique est rapidement identifiée et des mesures sont
prises. Il y a re-stérilisation du matériel, avant d’avoir été utilisé. Le jour
même, un usager contracte une infection nosocomiale alors que ce matériel est
utilisé. Il y a faute, il y a préjudice, mais le lien de causalité nécessaire
n’est pas présent.






[3] Roy c. Hôpital
Saint-Luc, [1946] B.R. 331.






[4] Supra note 13, p. 460.






[5] Weissman-Fickler
c. Bouzaglo, supra note 10.






[6] Ibid., par, 97.






[7] Rondeau-Lévis
(succession de) c. Centre hopitalier Le Gardeur, B.E. 2005BE-709
(C.S.).






[8] Ibid., par. 80 à 82.






[9] Voir les éléments
cliniques pertinents explicités dans les rapports, supra notes 7 et 47.






[10] Voir les éléments cliniques
pertinents explicités dans les rapports, supra notes 1 et 3.






[11] G. Baucaire, La Revue du praticien;
un rapport mentionne d’ailleurs que « généralement, si l’infection
apparaît moins de 48 heures après la prestation de soins, on en déduit qu’elle
était en incubation au moment de l’admission ou de la prestation de suivis et
qu’elle n’est pas nosocomiale » : Comité d’examen sur la prévention
et le contrôle des infections nosocomiales, D’abord ne pas nuire… Les
infections nosocomiales au Québec, un problème majeur de santé, une priorité,
supra note 2, p. 18.






[12] Direction de santé
publique de l’Agence de développement de réseaux locaux de services de santé et
de services sociaux de la
Montérégie et ministère de la Santé et des Services
sociaux, Information sur le Clostridium difficile, en ligne : www.msss.gouv.qc.ca/cdifficile
(15 septembre 2005).






[13] St-Jean c. Mercier,
[2002] 1 R.C.S. 491.






[14] Supra note 13, p. 471.






[15] Supra
note 95.






[16] Ibid., p. 530 et 531.






[17] Ibid., p. 531.






[18] Ibid., p. 532.

I.
L’INDEMNISATION DES VICTIMES : COMMENT LA DÉTERMINER?







Une fois que le demandeur aura démontré l’existence d’une faute et
le lien de causalité entre le préjudice qu’il a subi et cette faute, dans la
mesure où il parvient à faire cette preuve difficile, il aura droit à la
réparation des dommages subis.




A.
le principe de la réparation intégrale







Tout préjudice ne donne pas droit à compensation. Pour éviter que
les règles de la responsabilité civile ne permettent de s’enrichir indûment aux
dépens d’autrui, le législateur a élaboré certains critères d’admissibilité[1].
Tel que le prévoit l’article 1607
C.c.Q., tous les dommages directs, indépendamment de
leur caractère de prévisibilité, doivent être indemnisés. De plus, pour être
indemnisés, l’article 1611 C.c.Q.
prévoit que les dommages doivent être certains. Tout dommage, présent ou futur,
sera indemnisé du moment où il rencontre le critère de « certitude ».
Cette règle générale s’applique, tout comme l’ensemble du régime commun de
responsabilité civile, aux infections nosocomiales.





Compenser la victime pour un préjudice incertain, c’est-à-dire qui
ne se réalisera peut-être pas, serait sanctionner l’enrichissement indu du
demandeur aux dépens du défendeur[2].
Le caractère de certitude du dommage est cependant apprécié d’une façon
relative. Le C.c.Q. ne prévoit aucune exigence de certitude absolue, mais il
exige simplement une preuve selon la prépondérance des probabilités[3].
L’article 1611 C.c.Q.
prévoit une autre condition essentielle à l’octroi d’une indemnité pour un
préjudice futur : il doit être susceptible d’appréciation exacte au moment
où le tribunal le liquide.





L’objectif fondamental d’un recours en responsabilité civile est de
permettre à la victime d’obtenir une juste compensation pour le préjudice subi.
La réparation se doit donc d’être « compensatrice ». Elle est
accordée uniquement à ce titre et non à titre de sanction de l’acte, aussi mal
intentionné soit-il[4]. Les dommages n’auront
ainsi aucun caractère punitif[5].
Le caractère volontaire ou intentionnel de l’acte qui a causé le dommage
n’entre pas en ligne de compte pour l’attribution des dommages compensatoires.
De même, la gravité de la faute non-intentionnelle n’entre pas en cause puisque
c’est uniquement la gravité du préjudice qui sera pris en compte.





En outre, la réparation doit être intégrale, c’est-à-dire qu’elle
doit permettre de replacer la victime dans la situation où elle aurait été si
la faute n’avait pas été commise, en l’indemnisant pour la perte subie et le
gain manqué[6]. Les tribunaux sont
conscients du fait qu’une précision mathématique est difficile à atteindre.
Leur objectif est de parvenir à une indemnité juste et raisonnable, eu égard à
toutes les circonstances[7].
Ces difficultés seraient rencontrées par les tribunaux lors de l’évaluation de
la réparation à accorder à une victime d’une infection nosocomiale.





L’évaluation de la compensation à accorder à la victime ne
devra prendre en compte que les dommages directs résultants de la faute. Or, la
victime d’une infection nosocomiale était déjà dans un état de santé précaire
lorsqu’elle a contracté son infection ou, du moins, dans un état nécessitant
l’administration de soins de santé. À titre d’exemple, un usager est
hospitalisé depuis plusieurs semaines à la suite d’un accident de la route
ayant occasionné des fractures et des hémorragies multiples et le pronostic est
incertain. Il contracte alors le SARM qui nécessite des soins spécifiques.
Quatre mois plus tard, alors que l’évolution est favorable, il reçoit son
congé. La détermination des dommages attribuables directement au SARM, à
l’exclusion de ceux découlant de l’accident d’automobile, s’avérera malaisée.
L’utilisation des données statistiques sur les conséquences des différentes
infections nosocomiales quant à la durée d’hospitalisation pourra constituer
une indication utile afin d’orienter le tribunal.





Cet état préexistant compliquera la tâche des tribunaux qui
ne devront pas compenser, comme nous le verrons ci-après, la victime pour cet
état antérieur.




B.
la théorie des prédispositions







Le principe de la réparation intégrale exige aussi que l’auteur de
la faute prenne la victime dans l’état où elle se trouve au moment où le
dommage lui est causé. Cette règle, connue en Common Law sous le nom de Thin
Skull Rule, signifie que l’auteur du dommage assume les risques inhérents à
la qualité et à la personnalité de sa victime[8].





Ainsi, si en raison d’une fragilité de santé particulière de sa
victime, les conséquences de l’acte fautif du défendeur sont beaucoup plus
considérables qu’elles ne l’auraient été sur une « personne
ordinaire », celui-ci devra en assumer les conséquences. Par contre, s’il
ne fait qu’aggraver une situation antérieure défavorable, l’auteur n’est
responsable que de l’augmentation du préjudice causé directement par lui[9].






Ce principe a été affirmé par la Cour suprême dans l’arrêt Athey c. Leonati :


« Les
intimés ont affirmé que le demandeur avait une prédisposition à subir une
hernie discale et qu'il y a donc lieu d'appliquer la règle de la vulnérabilité
de la victime, qui repose sur le principe assez simple que l'auteur du délit
est responsable des dommages subis par le demandeur, même s'ils sont d'une
gravité imprévue en raison d'une prédisposition. L'auteur du délit doit prendre
sa victime comme elle est, et il est donc responsable même si le préjudice subi
par le demandeur est plus considérable que si la victime avait été une personne
ordinaire.





La
règle de la vulnérabilité de la victime reconnaît simplement que l'état
préexistant du demandeur était inhérent à sa «situation originale». Le
défendeur n'a pas à rétablir le demandeur dans une meilleure situation
que sa situation originale. Le défendeur est responsable du préjudice causé,
même s'il est très grave, mais il n'a pas à indemniser le demandeur des effets
débilitants qui sont imputables à l'état préexistant et que ce dernier aurait
subis de toute façon. Le défendeur est responsable des dommages supplémentaires
mais non des dommages préexistants […]. »^[sup][10][/sup]





Ceci indique, en matière d’infections nosocomiales, que la personne
déjà atteinte d’une maladie n’aura pas droit à une compensation pour son état
préexistant. Le défendeur fautif ne sera tenu de réparer que les conséquences
et les dommages supplémentaires qu’il aura causés à sa victime. Cependant,
l’usager ayant un système immunitaire affaibli qui a favorisé l’infection ou
celui pour qui l’infection a des conséquences invalidantes importantes, sous
réserve de la preuve de la faute et du lien de causalité, pourrait être
indemnisé pour l’ensemble de ses dommages, malgré la fragilité qui lui était
propre.





Encore une fois, cette situation pose des problèmes de preuve
considérables pour le demandeur. En effet, comment peut-on départager les
conséquences résultant de l’état préexistant de l’usager de celles découlant de
la faute du défendeur?












II.
L’EXEMPLE DE LA SOLUTION FRANÇAISE







Nul besoin de rappeler que le droit québécois, bien que grandement
influencé par le droit français, s’en est aujourd’hui affranchi, subissant des
influences propres, entre autres, celles de la Common Law.
Cependant, la présentation et la comparaison avec la situation française ne
peuvent que contribuer à une réflexion juridique du traitement réservé aux
victimes d’infections nosocomiales. La question spécifique des poursuites à la
suite d’infections de ce type est l’objet d’une abondante jurisprudence et
d’une réflexion alimentée par une récente intervention législative.




A.
historique







Le risque zéro en matière d’infections nosocomiales est l’objectif
recherché par le législateur français depuis les années 1970. Cette volonté de
réduire les risques liés à une « contagion intrahospitalière » a été
encouragée, dès 1972, par le Conseil de l’Europe qui a invité ses membres à
prendre des mesures adaptées pour « l’hygiène hospitalière »[11].





En France, deux circulaires, de 1973 et 1975, ont initié une
véritable veille sanitaire en matière d’infections nosocomiales par la
création, dans chaque hôpital, d’un Comité de lutte contre l’infection
nosocomiale (CLIN)[12].






En octobre 1988, une nouvelle circulaire définit ce qui doit être
considéré comme une infection nosocomiale :


« L’infection
nosocomiale est une maladie provoquée par des micro-organismes, contractée dans
un établissement de soins par tout patient après son admission, soit pour une
hospitalisation, soit pour y recevoir des soins ambulatoires, que les symptômes
apparaissent lors du séjour à l’hôpital ou après. Cette infection doit être
reconnaissable au plan clinique et/ou microbiologique. »[13]





Il est aujourd’hui reconnu qu’on tient compte d’un délai de
quarante-huit à soixante‑douze heures entre l’admission et le début de
l’infection pour qualifier une infection, en France, de nosocomiale. Ainsi,
dans l’éventualité où une infection se révèle moins de quarante-huit heures
après l’admission, on en déduit que l’infection était en incubation au moment
de l’admission et qu’elle n’est pas consécutive à l’hospitalisation et aux
soins.





Par contre, en ce qui a trait aux plaies opératoires, on accepte
comme nosocomiales des infections lorsqu’elles surviennent dans les trente
jours suivant l’intervention, ou dans l’année, s’il y a présence de matériel
étranger (par exemple, la pose d’orthèse). Toutefois, chaque cas doit être
analysé séparément[14].





C’est par un décret de 1988 que les CLIN ont été rendus obligatoires
dans tous les hôpitaux publics et les établissements privés participant au
service public hospitalier. En 1992, un Comité technique national des
infections nosocomiales (CTNIN) a été mis en place avec une mission de
promotion, de surveillance, de recommandation et de coordination à la lutte aux
infections nosocomiales[15].





Au cours des années qui suivirent, différents décrets et arrêtés ont
balisé les normes d’asepsie et de stérilisation dans le milieu médical[16].
En 1997, une circulaire a précisé les modalités de stérilisation des
dispositifs médicaux et fait de l’obtention de l’état stérile et de son
maintien, une obligation de résultat[17],
ce qui a eu des conséquences importantes au niveau de la responsabilité civile
hospitalière.





Depuis 1998, le législateur a étendu l’obligation de constituer un
CLIN aux établissements de santé privés et a renforcé les obligations de tels
établissements en matière d’infections nosocomiales[18].
Il a également précisé et accru l’ensemble des pratiques de prévention[19].





Une fois exposées l’ensemble des obligations législatives et
réglementaires en matière d’infections nosocomiales, il est possible d’analyser
comment les tribunaux ont concrètement interprété ces responsabilités à l’égard
des usagers ayant souffert d’infections nosocomiales.





Avant toute autre considération, précisons qu’en France, le dualisme
de l’organisation juridictionnelle crée une particularité à laquelle il faut s’attarder.
Appliquant strictement le principe de la séparation des pouvoirs (législatif,
judiciaire et exécutif) au moment de la Révolution française de 1789, le législateur
révolutionnaire a interdit au juge judiciaire (équivalent de nos tribunaux
civils) de « troubler de quelque manière que ce soit les opérations des
corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs en raison de
leurs fonctions »[20],
donc de juger des actes de l’administration, incluant ceux des établissements
de santé. Il s’agit du principe de séparation des pouvoirs, toujours en vigueur
aujourd’hui. L’administration ne devait pas, pour autant, bénéficier d’une
parfaite impunité, l’organisation d’une juridiction administrative s’imposait
donc.





Le juge administratif est compétent pour l’ensemble des poursuites
consécutives à des événements survenus dans les établissements publics de santé[21],
que les actes reprochés aient été commis par le personnel paramédical ou par
des médecins[22], dans la limite toutefois
que cette faute personnelle ne puisse être considérée comme « détachable
du service ». Dans ce dernier cas, la poursuite relèvera du juge
judiciaire. De même, ce dernier demeure compétent pour la médecine libérale (y
compris dans les établissements publics lorsqu’il s’agit de la faute médicale
et non de l’organisation du service public environnant) ou pour les structures
de soins privées[23]. Dans les cas de fautes
personnelles d’agents hospitaliers qui ne peuvent être détachées du service, il
relève du choix de la victime de poursuivre l’établissement devant le juge
administratif ou l’agent devant le juge judiciaire[24].





Ainsi, considérant cette dualité juridictionnelle, deux tribunaux
supérieurs peuvent se prononcer en dernière instance en matière de
responsabilité médicale, soit le Conseil d’État pour la juridiction
administrative et la Cour
de cassation en ce qui a trait à la juridiction civile. En matière d’infections
nosocomiales, la jurisprudence de ces deux ordres juridictionnels a évolué en
parallèle mais avec certaines distinctions qu’il est intéressant de noter.












[1] Supra
note 13,
p. 234.






[2] Ibid.,
p. 257.






[3] Art.
2804, C.c.Q.






[4] Supra note 13, p. 265.






[5] L’article 1621 C.c.Q. prévoit
l’attribution de dommages-intérêts punitifs lorsqu’elle est prévue par une
disposition de la loi à laquelle le défendeur a contrevenu (par exemple,
l’article 49 alinéa 2 de la Charte
des droits et libertés de la personne). Ces dommages ne peuvent cependant
dépasser ce qui est suffisant pour assurer leur fonction préventive.






[6] Art.
1611, C.c.Q.






[7] Supra note 13,
p. 300.






[8] Ibid.






[9] Ibid.






[10] [1996] 3 R.C.S. 458, p. 473.






[11] Résolution du Comité des ministres
du Conseil de l’Europe, 19 septembre 1972.






[12] Voir les circulaires SP 5.543-5.468
du 18 octobre 1973 et n^o 2805 SP 4.42-9516 du 1^er
septembre 1975.






[13] Circulaire n° 263 du 13 octobre
1988.






[14] Ibid.






[15] Arrêté du 3 août 1992
relatif à l’organisation de la lutte contre les infections nosocomiales,
modifié par l’arrêté du 19 octobre 1995.






[16] Voir, entre autres,
le décret n^o 92-1102 du 2 octobre 1992 (art. D 712-31 du Code de
santé publique); arrêté du 7 janvier 1993 modifiant l’arrêté du 21
décembre 1989 modifié concernant les commissions prévues à l’article
L. 356 du Code la santé publique, le décret n° 95-1000 du 6
septembre 1995, l’arrêté du 3 octobre 1995 relatif aux modalités
d’utilisation et de contrôle des matériels et dispositifs médicaux, le décret n^o
97-311 du 7 avril 1997 (art. R 791-1-2 du Code de la santé publique).






[17] DGS/DH n^o 672 du 20
octobre 1997.






[18] Loi n^o 98-535 du 1^er
juillet 1998.






[19] Décret n^o
99-1034 du 6 décembre 1999 et circulaire n^o 2000-645 du 29 décembre
2000; circulaire n^o 2001-243 du 30 mai 2001 et décret n^o
2001-671 du 26 juillet 2001, voir également le rappel des principes de
l’information aux patients de la circulaire n^o 2001-383 du 30
juillet 2001.






[20] Art. 13, Loi des 16-24 août 1790.






[21] Mentionnons qu’il
existe quelques exceptions à ce principe, à titre d’exemple, lorsqu’il s’agit
d’un litige consécutif à une recherche biomédicale, le législateur a prévu une
compétence exclusive du juge judiciaire : art. L.1126-7 du Code la
santé publique.






[22] Ils sont alors considérés comme des
agents du service public hospitalier, quel que soit leur statut.






[23] Tribunal des
conflits, Chilloux et Isaad Slimane, 25 mars 1957, JCP 57, II,
10004; par ces décisions de principe, le tribunal des conflits a consacré la
compétence du juge administratif pour connaître des litiges relatifs aux soins
prodigués à l’établissement public de santé.






[24] Voir à cet égard, G. Mémeteau, Cours
de droit médical, Bordeaux, Les études hospitalières, 2001, p. 365.

A.
présentation de la jurisprudence administrative et judiciaire préalable à l’intervention du législateur






1.
Jurisprudence administrative (établissements
publics)







En matière de responsabilité médicale, la jurisprudence a beaucoup
évolué, passant successivement de l’exigence de la faute lourde à la faute
simple, pour enfin déclarer l’établissement hospitalier responsable sans faute
dans certaines circonstances spécifiques[1].





En matière d’infections nosocomiales, le Conseil d’État n’a pas mis
en place un régime de responsabilité sans faute mais présumait de la faute dans
l’organisation du service hospitalier lorsque survenait une infection
nosocomiale. En d’autres termes, on considérait que l’établissement avait
automatiquement commis une faute de l’existence même de l’infection, sans
chercher un acte ou un responsable identifiable spécifiquement. Cette
présomption de faute était toutefois simple et réfragable, autorisant les
centres hospitaliers à apporter la preuve qu’ils ont mis tout en œuvre pour
éviter la contamination.





L’arrêt fondateur en matière d’infections nosocomiales dans un
établissement de santé public est l’arrêt Cohen du 9 décembre 1988. Bien
qu’ayant rejeté la responsabilité des praticiens hospitaliers en l’absence de
toute faute médicale, notamment en matière d’asepsie, le Conseil d’État a
toutefois conclu que le fait qu’une telle infection ait pu néanmoins se
produire révèle une faute dans l’organisation ou le fonctionnement du service
hospitalier à qui il incombe de fournir au personnel médical un matériel et des
produits stériles. Cette présomption de faute a été réaffirmée par l’arrêt Maalem
du 14 juin 1991 où le Conseil d’État a décidé que rien ne permettant de
présumer qu’un patient ait été porteur d’un foyer infectieux avant une
opération chirurgicale, l’introduction accidentelle d’un germe microbien dans
l’organisme lors de l’intervention révèle une faute dans l’organisation ou le
fonctionnement du service hospitalier et engage la responsabilité de celui-ci
envers la victime pour les conséquences dommageables de l’infection.





Ainsi, le Conseil d’État a édicté une présomption de faute
renversant la charge du fardeau de preuve à l’établissement hospitalier qui
doit tenter d’établir qu’il n’a pas commis de faute dans le fonctionnement du
service. En général, les éléments écrits relatifs aux précautions et diligences
déployées dans le service pour lutter contre les infections nosocomiales sont
des preuves précieuses. De même, les travaux des CLIN constituent des éléments
importants afin de démontrer la diligence de l’établissement hospitalier et
ainsi échapper à la responsabilité.




2.
Jurisprudence judiciaire (établissements
privés)







C’est plus récemment que la
Cour de cassation a rendu des arrêts de principe en matière
d’infections nosocomiales. Le 21 mai 1996, la Cour de cassation a établi une présomption de
faute à l’égard de l’établissement dans lequel sont dispensés des soins en
matière d’infections nosocomiales. De façon plus spécifique, la Cour a mentionné que :


« Une clinique est présumée responsable
d’une infection contractée par un patient lors d’une intervention pratiquée
dans une salle d’opération, à moins de prouver l’absence de faute de sa
part. »[2]





Cette présomption souffrait de la preuve contraire. Par conséquent,
il appartenait à l’établissement de soins d’établir qu’il avait respecté toutes
les règles en matière d’asepsie et de stérilisation. Ce renversement du fardeau
de preuve qui, à cette époque, ne concernait pas le médecin à l’intérieur de l’établissement
de soins privé, a été modifié par trois arrêts de principe du 29 juin
1999. La Cour de
cassation a statué que les établissements de soins privés étaient alors
débiteurs d’une obligation de sécurité qui relevait désormais de l’obligation
de résultat en matière d’infections nosocomiales. Ainsi, tant la clinique que
le médecin ne peuvent échapper à la responsabilité que si l’infection trouve
son origine dans une cause étrangère aux soins dispensés. La présomption de
faute qui pouvait être repoussée par une preuve contraire ne peut, à la suite
de ces trois décisions, l’être que par la preuve de la cause étrangère. Or,
cette preuve est, dans la majorité des cas, impossible.




B.
la loi du 4 mars 2002







La Loi du 4 mars 2002, relative au droit
des malades et à la qualité du système de santé[3]a, dans un grand principe général, réitéré la responsabilité pour faute en
matière de responsabilité médicale. Toutefois, le nouvel article L.1142-1
prévoit que :


« I. - Hors
le cas où leur responsabilité est encourue en raison d'un défaut d'un produit
de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du
présent code, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels
sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne
sont responsables des conséquences dommageables d'actes de prévention, de
diagnostic ou de soins qu'en cas de faute.



Les établissements, services et organismes susmentionnés
sont responsables des dommages résultant d'infections nosocomiales, sauf s'ils
rapportent la preuve d'une cause étrangère.



II. - Lorsque la responsabilité d'un
professionnel, d'un établissement, service ou organisme mentionné au I ou d'un
producteur de produits n'est pas engagée, un accident médical, une affection
iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des
préjudices du patient, et, en cas de décès, de ses ayants droit au titre de la
solidarité nationale, lorsqu'ils sont directement imputables à des actes de
prévention, de diagnostic ou de soins et qu'ils ont eu pour le patient des
conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l'évolution
prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret,
apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences
sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du
taux d'incapacité permanente ou de la durée de l'incapacité temporaire de
travail.



Ouvre droit à réparation des préjudices au titre de la
solidarité nationale un taux d'incapacité permanente supérieur à un pourcentage
d'un barème spécifique fixé par décret; ce pourcentage, au plus égal à
25 %, est déterminé par ledit décret. »





[Nous
soulignons]





Notons que cette nouvelle disposition exclut les cabinets libéraux
pour ne retenir que les établissements, privés ou publics.





Cette codification de l’obligation de résultat en matière d’asepsie
pour les infections nosocomiales consacre le statut particulier de l’obligation
de sécurité des établissements de soins à l’égard de leurs usagers. Depuis
lors, sauf preuve d’une faute étrangère, les établissements sont responsables
et doivent indemniser les victimes d’infections nosocomiales.





Afin de faciliter l’indemnisation des victimes les plus affectées
des infections nosocomiales, le législateur français a également mis à la
disposition des victimes ayant subi de graves dommages une procédure
facultative de règlement à l’amiable, la victime conservant tous ses droits de
recours devant les tribunaux administratifs ou judiciaires, selon le cas. À cet
égard, ont été créées les Commissions régionales de conciliation et
d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des
infections nosocomiales (ci-après la « Commission »).





On entend par dommages graves, l’infection qui a occasionné une
incapacité partielle permanente (IPP) supérieure à 24% ou d’une durée d’une
incapacité temporaire de travail d’au moins six mois consécutifs ou de dix mois
non consécutifs sur douze mois, ou à titre exceptionnel, lorsque la victime a
été déclarée inapte à exercer son activité professionnelle ou que cette victime
subisse des troubles particulièrement graves dans ses conditions d’existence[4].






La demande d’indemnisation de la victime est examinée par la Commission qui, si elle
remplit les conditions d’accès, transmettra le dossier à un expert qui évaluera
les préjudices de la victime et déterminera, dans la mesure du possible,
l’origine des dommages. Cette expertise est gratuite et contradictoire (toutes
les parties sont convoquées par l’expert)[5].





La Commission a six mois, à compter de la réception d’une demande, pour rendre
son avis sur les circonstances, les causes, la nature et l’étendue des dommages
qui ont été subis par la victime. Par la suite, l’Office national d’indemnisation
des accidents médicaux (ONIAM)[6]
ou l’assureur du professionnel de santé en cause (selon qu’il y ait ou non
faute) a quatre mois à compter de l’avis pour faire une offre d’indemnisation
et un mois pour payer la somme une fois acceptée. L’ONIAM a une double
mission : permettre l’organisation effective des dispositions de règlement
à l’amiable des accidents médicaux prescrits dans la loi et indemniser les
victimes.





Lorsque la
Commission conclut qu’un acte fautif a été commis, c’est
l’assureur du professionnel de santé ou de l’établissement mis en cause qui
sera tenu d’indemniser. Toutefois, en cas de silence ou de refus de l’assureur,
il est possible de demander à l’ONIAM d’indemniser la victime.





L’indemnisation de l’ONIAM visera la réparation intégrale des
préjudices subis soit, notamment, les frais médicaux, les pertes de salaire et
autres gains professionnels consécutifs à une incapacité de travail, partielle
ou totale, temporaire ou permanente, les souffrances physiques ou morales
endurées, le préjudice esthétique, le préjudice d’agrément, le préjudice
fonctionnel.





En d’autres termes, au nom de la solidarité nationale, toute victime
d’une infection nosocomiale, ayant ou non pour origine une faute, sera
indemnisée si celle-ci a causé des dommages graves. Par contre, pour les
infections nosocomiales ayant eu des conséquences moins dramatiques, seuls les
cas où une faute est présente seront indemnisés.





**********************************





Le législateur français a tôt fait d’imposer aux établissements de
santé, tant publics que privés, des obligations claires afin de prévenir les
infections nosocomiales. Dès les années 1970, étaient créés des comités de
lutte au sein même des établissements et des circulaires balisaient les normes
d’asepsie et de stérilisation. Au Québec, le législateur s’est contenté
d’édicter des règles très générales relatives à la sécurité, la salubrité et
l’hygiène, sans détailler davantage quant aux normes acceptables, laissant
ainsi la tâche au milieu d’élaborer de telles normes.





Là n’est toutefois pas la véritable différence entre les deux
régimes. L’attitude des tribunaux face aux victimes d’infections nosocomiales
constitue l’élément moteur qui, en France, a assuré une indemnisation des
dommages subis. Ce sont les tribunaux qui, présumant automatiquement de la
faute de l’établissement de par la simple existence de l’infection, ont
facilité la preuve des victimes et, par le fait même, leur indemnisation.





Il est difficile d’évaluer si le fait que des normes plus étoffées
aient été légalement imposées en France a influencé cette attitude des juges,
mais, chose certaine, le législateur a cru bon d’intervenir et d’encadrer un
régime d’indemnisation pour les cas les plus graves d’infections nosocomiales,
consécutivement à l’attitude souple des tribunaux. Au Québec, une facilitation
des règles de preuve n’est en rien perceptible ou envisagée actuellement. Bien
que, depuis le milieu du siècle dernier, on note un certain assouplissement
général du régime de responsabilité civile à l’égard de la responsabilité
médicale, qui était auparavant pratiquement impossible à rencontrer, la
création d’un régime jurisprudentiel d’exception par une responsabilité sans
égard à la faute à la suite d’infections nosocomiales ne semble pas possible
actuellement. Sans une telle prise de position des tribunaux, il serait
surprenant que le législateur québécois envisage une quelconque étatisation du
risque.





La comparaison entre la
France et le Québec impose le constat qu’une perception
différente existe tant au niveau législatif que judiciaire. Reste à déterminer
lequel de ces deux pouvoirs influencera lequel au Québec; la question demeure
entière.













[1] Voir à cet égard,
les arrêts de principe Gomez, CAA Lyon, 21 déc. 1990 et Bianchi,
CE ass., 9 avr. 1993.






[2] Bonnici, C.
cass., 21 mai 1996.






[3] J.O. n^o
54 du 5 mars 2002, p. 4118, ci-après la « Loi du 4 mars ».






[4] Cette définition du
dommage grave a été édictée par le décret n^o 2002-314 du 4 avril
2003.






[5] À noter que les
experts médicaux judiciaires français doivent avoir le droit d’exercer à ce
titre, conformément aux dispositions de la Loi.






[6] L’ONIAM a été créé
par décret du 29 avril 2002, en application de l’article L.1142-22 du Code
de la santé publique.

CONCLUSION




La comparaison avec la
France, où les tribunaux puis le législateur ont opté pour un
allègement des règles générales, de la responsabilité civile à l’égard des
infections nosocomiales, confirme que, sans un tel changement, les poursuites
en responsabilité médicale ou hospitalière à la suite d’une infection
nosocomiale sont presque assurément vouées à l’échec. Au Québec, la preuve par
prépondérance de la faute, qui implique un ou des événements fautifs identifiés
ou identifiables, de même que la nécessité de la preuve que cette faute précise
est la cause directe et immédiate de l’infection nosocomiale, constituent une
barrière pratiquement infranchissable pour l’usager qui cherche à être
indemnisé.





Si toute poursuite en responsabilité nécessite temps, énergie,
persévérance et ressources financières de la part d’un demandeur, le cas qui
nous occupe est d’autant plus problématique. Cependant, il ne faut pas voir
dans cette situation un acharnement à l’égard des usagers victimes d’une
infection et encore moins une négation de leur droit à une réparation d’un
préjudice, mais plutôt une confirmation que le régime de responsabilité civile
québécois vise la réparation par l’auteur d’une faute des dommages subis et ne
constitue pas une assurance générale protégeant les personnes contre les aléas
de la vie, aussi tristes soient-ils.





L’association pour la défense des victimes d’infections nosocomiales
(ADVIN) du Québec voudrait voir instauré un régime d’indemnisation étatique.
Toutefois, rappelons qu’en France, où la
Loi a été modifiée en 2002 afin d’assurer l’indemnisation des
victimes ayant subi les dommages les plus graves, la mise en place d’un tel
régime est consécutive à une conscientisation globale face aux risques médicaux
et hospitaliers et au choix sociétal d’assurer collectivement les conséquences
non désirées et dommageables pour l’usager des soins reçus. Ainsi, outre les
infections nosocomiales, ce sont également les aléas thérapeutiques, de façon
générale, qui sont visés et indemnisés même en l’absence de faute. Or, au
Québec, la réflexion n’en est pas là et c’est la solidarité nationale, par les
régimes universels en place, qui assure ce rôle.





Peut-être les tribunaux contribueront-ils à un changement vers une
indemnisation des victimes d’accidents médicaux quels qu’ils soient, fautifs ou
non? Peut-être l’augmentation des procédures via des recours collectifs qu’il
est possible de constater, entre autres dans le domaine de la santé,
forcera-t-elle une remise en question à cet égard? Cependant, de tels
changements ne sont pas perceptibles pour le moment et c’est davantage une
confirmation du refus des tribunaux à vouloir distinguer la responsabilité
médicale et hospitalière du régime général de la responsabilité civile qui peut
être constatée actuellement. Nous ne pouvons que nous déclarer en accord avec
cette confirmation qui, nous le souhaitons, permettra une injection de fonds
massive dans la prévention des infections nosocomiales plutôt que dans
l’indemnisation de certaines victimes.





Pour terminer, bien que les risques de condamnation à la suite
d’infections nosocomiales soient très limités, la santé et la sécurité des
usagers du réseau québécois doivent rester et demeurer l’élément central au
cœur de toutes les préoccupations. Par conséquent, la prévention des infections
nosocomiales doit constituer un enjeu constant de chacun des intervenants.