الرئيسية
أحدث الصور
من طرف تعريف الصياغة
الصياغة لغة : اسم مصدر من الـ ( صَوْغْ ) بمعنى
التهيئة والتقدير ، ومنه ( الصَائِغ ) الذي يَصُوْغُ الحلي ، كما يُقال : هذا ( صَوْغُ ) هذا ، أي على هيئته.
وكما يُستعمل الـ( صوغ ) في المحسوسات يُستعمل في
المعاني فيقال : صيغة القول أي هيئته وصورته
.
وقد عُرفَت الصيغة في الاصطلاح بما يلي:
1 ــ ( ترتيب الكلام على نحو معين صالح لترتب الآثار
المقصودة منه) .
2 ــ ( الألفاظ والعبارات التي تُعرب عن إرادة
المتكلم ونوع تصرفه ).
تعريف العقد
:
العقد في اللغة
:
يطلق العقد في اللغة على الجمع بين أطراف الشيء
وربطها، وضده الحل، ويطلق
أيضاً بمعنى إحكام الشيء وتقويته. ومن معنى الربط
الحسي بين طرفي الحبل
أخذت الكلمة للربط المعنوي للكلام أو بين
الكلامين، ومن معنى الإحكام
والتقوية الحسيّة للشيء أُخذت اللفظة وأُريد بها
العهد، ولذا صار العقد
بمعنى العهد الموثّق، والضمان، وكل ما يُنشئ
التزاما.
وعلى ذلك يكون عقداً في اللغة، كل ما يفيد
الالتزام بشيء عملاً كان أو
تركاً، من جانبٍ واحد أو من جانبين، لما في كل
أولئك من معنى الربط
والتوثيق.
ثانيا : العقد عند فقهاء الشريعه :
من الفقهاء من توسع فى إطلاق لفظ العقد كل إلتزام
لا يخلو من عهد والعهد يطلق على العقد
.
ومن ضيق فيه وقصره على أنه لا يكون إلا بين تصرفين
صادرين من شخصين يرتبط كل منهما بالاخر
.
أما المعنى الذي اصطلح عليه الفقهاء لكلمة العقد
فانه لا يبعد عن المعنى
اللغوي له، بل هو حصرُ له وتخصيص لما فيه من
العموم، وللعقد معنيين عندهم،
ويطلق بإطلاقين: فمن عباراتهم ما يفيد أن العقد هو
ربط بين كلامين ينشأ عنه حكم شرعي بالتزام لأحد الطرفين أو لكليهما.
ولذا فإن أكثر الفقهاء لا يطلقون اسم العقد على
الطلاق، والإبراء، والإعتاق وغيرها مما يتم بكلام طرفٍ واحدٍ من غير كلام الطرف الثاني. في حين يطلقون اسم العقد على
البيع، والهبة، والزواج، والإجارة وغيرها مما لا
يتم إلاّ بربط كلامين من طرفين.
وبجوار هذا فإن هناك من الكتاب في الفقه من
يعممون، فيطلقون كلمة العقد
على كل تصرف شرعي، سواء أكان ينعقد بكلام طرفٍ واحد
أم لا ينعقد إلاّ بكلام طرفين.
وفي الجملة أن كتب الفقه تذكر كلمة العقد، وتريد
بها أحياناً المعنى العام،
وهو المرادف للتصرف، وتذكرها أحياناً وتريد بها
المعنى الخاص، وهو ما لا
يتم إلاّ من ربط كلامين يترتب عليه أثرُ شرعي.
وهذا هو المعنى الشائع
المشهور حتى يكاد ينفرد هو بالاصطلاح، وهو المعنى
الذي يتبادر إلى الذهن
إذا أطلقت كلمة العقد. أما المعنى الثاني فلا تدل
عليه كلمة العقد، إلاّ
بتنبيه يدل على التعميم.
مقارنه بين تعريف الفقهاء ورجال القانون :
كل منهما يخص العقد بما يتم بإرادتين أما ما يتم
بإرادة منفردة فليس بعقد عندهم
.
تعريف الفقهاء قد يكون أحكام منطقيا , وادق تصورا
من تعريف رجال القانون .
للأمور الاتية
:
1- أن العقد فى نظر الفقهاء ليس هو اتفاق الارادتين
نفسه بل الارتباط الذى يعتبره الشارع حاملا بهذا الاتفاق
.
أما التعريف الفقهى فأنه يعرفه بحسب واقعته
الشرعيه , وهى الارتباط الاعتبارى
.
2- أن تعريف العقد عند الفقهاء قد أمتاز ببيان
الاجزاء التى يتركب منها فى نظر التشريع , وهى الايجاب والقبول , .
أما تعريف العقد عند رجال القانون فقد اغفل هذا
البيان .
موازنة بين التعريفين الفقهي والقانوني:
فالعقد في نظر فقهائنا ليس هو اتفاق الارادتين
نفسه، بل الارتباط الذي
يعتبره الشارع حاصلاً بهذا الاتفاق، إذ قد يحصل
الاتفاق بين الارادتين دون
أن تتحقق الشرائط المطلوبة شرعاً للانعقاد، فلا
يعتبر إذ ذاك انعقاد رغم
اتفاق الارادتين، وهي حالة بطلان العقد في نظر الشرع
والقانون.
فالتعريف القانوني يشمل العقد الباطل الذي يعتبره
التشريع لغواً من الكلام
لا ارتباط فيه ولا ينتج نتيجة. ذلك لأن هذا
التعريف القانوني إنما يعرف
العقد بواقعته المادية، وهي اتفاق الارادتين. أما
التعريف الفقهي فيعرفه
بحسب واقعته الشرعية، وهي الارتباط الاعتباري.
وهذا هو الأصح، لأن العقد
لا قيمة فيه للوقائع المادية لولا الاعتبار الشرعي
الذي عليه المعول في
النظر الحقوقي.
وهذا التعريف الفقهي أيضاً قد امتاز في تصوير
الحقيقة العقدية ببيان
الأداة العنصرية المكونة للعقد. أي الأجزاء التي
يتركب منها في نظر التشريع، وهي الايجاب والقبول، فاتفاق الارادتين في ذاته لا يعرف وجوده، وإنما الذي يكشف عنه هو
الايجاب والقبول اللذان يعتبران عناصر العقد
الظاهرة بما فيها من إعراب هن تحرك كل من
الارادتين نحو الأخرى وتلاقيهما
وفاقاً فهذا التحرك والتلاقي هو المعول عليه في
معنى الانعقاد، إذ قد تكون
إرادتان متفقتين على التعاقد، ولا تتحرك إحداهما
نحو الأخرى فلا يكون عقد،
كما في حالة الوعد ببيع أو برهن أو بقرض مثلاً.
فالتعريف القانوني يشمل
الوعد أيضاً لوجود اتفاق الارادتين فيه مع أنه ليس
بعقد.
فالتعريف القانوني غير مانع. فلذا قلنا ان تعريف
فقهائنا للعقد أدق تصوراً
وأحكم منطقاً، وإن كان التعريف القانوني أوضح
تصويراً وأسهل فهماً في طريق
التعليم.
أركان العقد
الأركان جمع ركن وهو جانب الشيء القوي الذي يتوقف
عليه وجوده بكونه جزء
ماهيته، كتكبيرة الإحرام بالنسبة للصلاة والصيغة
بالنسبة للعقد.
فركن الشيء جزؤه الذي يتركب منه ويتحقق به وجوده
في الوجود، بحيث إذا انتفى لم يكن له وجود.
وأركان العقد هي: التراضي، المحل، السبب.
أولاً: التراضي
:
التراضي هو تطابق إرادتين. والمقصود بالإرادة،
هنا، هي الإرادة التي تتجه إلى
إحداث أثر قانوني معين، هو إنشاء الالتزام أو نقله
أو تعديله أو إنهاؤه.
والتراضي، كذلك، هو توافق الإرادتين على إحداث أثر
قانوني معين. ويُعَدّ
التراضي ركن العقد الأساسي. فإذا فُقِدَ، لم ينعقد
العقد.
وسائل التعبير عن الإرادة
:
الإرادة أمر كامن في النفس لا يمكن أن تحدث أثراً
قانونياً
معيناً، إلا إذا ظهرت إلى الخارج، أي إلا إذا أفصح
صاحبها عنها.
والتعبير عن الإرادة، يكون باللفظ، وبالكتابة،
وبالإشارة المتداولة عرفاً.
كما يكون باتخاذ موقف لا تدع ظروف الحال شكاً في
دلالته على حقيقة المقصود،
أي يكون التعبير عن الإرادة مطابقاً لحقيقة ما
قصدت إليه. ويجوز أن يكون
التعبير عن الإرادة ضمنياً، إذا لم ينص القانون،
أو يتفق الطرفان على أن يكون صريحاً.
ويعتبر من قبيل القبول الضمني قيام الوكيل بتنفيذ
الوكالة، إذ يدل هذا على
قبوله لها.
وهناك فرق كبير بين السكوت والتعبير الضمني.
فالتعبير الضمني، يفترض أن الشخص
قد سلك مسلكاً معيّناً، يمكن أن يقطع في الدلالة
على إرادته. أما السكوت، فهو
أمر سلبي، لا يقترن بأي مسلك أو موقف، فضلاً عن
أنه غير مصحوب بلفظ أو كتابة
أو إشارة.
والسكوت لا يمكن أن يُعدّ طريقاً للتعبير عن الإيجاب.
ذلك أن الإيجاب عرض،
والعرض لا يمكن أن يستفاد إلا بفعل إيجابي، أي
بفعل إيجابي محدد موجّه إلى
الغير.
أمّا فيما يتعلق بالقبول، فالقاعدة، كذلك، أن
القبول لا يمكن أن يستفاد من
مجرد السكوت، إذ لا ينسب إلى ساكت قول. وكقاعدة
عامة من غير المتصور أن يكون
السكوت تعبيراً عن الإرادة والتي هي عمل إيجابي،
في حين لا يتضمن السكوت
إيجاباً لأنه عدم، والعدم لا ينبئ بشيء وهو كذلك
لا يتضمن قبولاً. إلا أنه
إذا كان مجرد السكوت لا يُعدّ قبولاً، فإن هناك
حالات استثنائية، يمكن أن
يكون السكوت فيها دليلاً على القبول، وهي حالات
يقترن فيها بالسكوت ظروف
وملابسات، ويسمى السكوت الملابس. ومثال ذلك: مثل
ما جرت عليه عادة
المصارف من إرسال بيان إلى عملائها بالحساب
الجاري، فإن عدم اعتراض العميل
على هذا البيان، في وقت مناسب، يُعدّ اعتماداً له.
إذا كان الإيجاب يسفر عن منفعة خالصة للموجّه
إليه، فإن سكوت من وُجّه إليه
البيان يُعدّ قبولاً.
مثال ذلك، أن يَعِد شخص آخر بأن يبيع له ما له،
بمبلغ معين، إذا أظهر رغبته
في ذلك، في ظرف مدة محددة. فيسكت هذا الأخير،
فيكون سكوت الموعود قبولاً، لأن
الوعد مفيد له فائدة بحتة، ولا يلزمه بأي التزام.
أو كعارية استعمال تعرض على المستعير فيسكت فيعتبر
سكوته في هذه الحالة
قبولاً. حيث أن الإيجاب يتضمن منفعة ظاهرة لمن وجه
إليه.
التعاقد بين غائبين:
لا يزال الإنسان يستعمل الكتابة من بدء وضعها لهذا
اليوم للتعبير عن مقاصده وأفكاره وأكثر الناس استعمالاً لها جماعة المشتغلين بالتجارة وما شابهها من أعمال الأخذ
والعطاء بين الناس في بلد واحد أو في بلدان مختلفة
فهي عند المتراسلين مقام المشافهة لا بل إنهم
يلجأون إليها مع استطاعتهم
أن يتشافهوا ويتباحثوا ويجعلونها واسطة التعاقد
بينهم. كانت هكذا في أيام
الرومان وفي بدء الإسلام ولا
تزال ليومنا هذا على ما هي عليه.
ولا يخفى على أحد ما يبرمه الناس وينقضونه بين
بعضهم بالمكاتبة بواسطة
البريد في صورة رسائل أو خطابات أو محررات وكذلك
بواسطة الفاكس والبرقيات
أيضًا فإن الناس في معترك الحياة الهائل يطلبون
السرعة في العمل وقد يعدون
الدقائق من ذهب فالفاكس في معاملاتهم القانونية
شأن عظيم مثل شأن رسائل
البريد على السواء.
وقد أضاف تقدم العلم والتمدن واسطة ثالثة للمخاطبة
بين الناس البعيدين
بعضهم عن بعض وهو الإنترنت مما يثير الحيرة في
معرفة المكان المعتبر محلاً
للعقد كما أنه قد يخطئ الرجل فيخاطب رجلاً آخر ليس
بالمقصود فيفقد شرطًا
من شروط التعاقد وهو معرفة حقيقة شخص المتعاقد
معه، وصور التعاقد على شبكة
الإنترنت متنوعة من أشهرها: العقود الإلكترونية
على الويب (click Wrap Contracts أو
""" Wrap Agreement) والتعاقدات بالمراسلات الإلكترونية عبر
البريد الإلكتروني حيث تتلاقى إرادة المزود أو
المنتج أو البائع مع إرادة
الزبون، وهنا تظهر مجموعة من المشاكل:
• توثق كل طرف من صفة وشخص ووجود الطرف الآخر أي
التوثق من سلامة صفة المتعاقد .
• عيوب الإرادة: حيث يصعب إثباتها ، فمثلا يمكن في
البيع عن بعد أن يوجه
البائع إيجابا للمشتري يعرض فيه رغبته في بيعه
إياه إحدى السلع، وبدل أن
يحدد الثمن في 5000ريال للوحدة ونتيجة خطأ وقع فيه
أثناء كتابة الرقم،
بنسيان أحد الأصفار، يظهر على الشاشة المقابلة
للمشتري 500 ريال لكل وحدة،
ففي هذه الحالة يصعب كثيرا إثبات الخطأ، وطبيعي
فإن البائع لا يمكن له في
هذه الحالة التراجع عن إيجابه إذا صادف هذا
الإيجاب قبولا من طرف المشتري
احتراما لقاعدة عدم التراجع عن العقد المبرم.
• حجية العقد الإلكتروني أو القوة القانونية
الإلزامية لوسيلة التعاقد: فقد أفرز هذا النوع من العقود إشكاليات عدة خصوصا فيما يتعلق بالسلع والخدمات الغير مادية كبيع
وشراء البرامج المعلوماتية.
وإيضاحا للفكرة نتصور الحالة التالية: أن يقوم
بائع بعرض رغبته في بيع
برنامج معلوماتي على موقع له على الشبكة فيصادف
هذا العرض قبولا من
مستهلك، وهكذا يتم التسليم بشكل أوتوماتيكي بمجرد
عرض هذا الأخير رقم
بطاقته البنكية للبائع عبر الشبكة، ويمكن للمستهلك
في هذه الحالة أن يعرض
هذا البرنامج لفيروس يؤدي إلى تخريبه. السؤال الذي
يطرح نفسه: كيف يمكن
للبائع أن يثبت أنه سلم البرنامج في حالة سليمة من
كل عيب للمستهلك في
حالة ما إذا أقدم هذا الأخير على رفع دعوى ضده على
أساس العيوب الخفية؟
يصعب في واقع الأمر أن يثبت البائع عكس ذلك لأن
البرنامج المعلوماتي شيء
غير مادي وغير ملموس ومن ثمة يصعب تحديد وضعيته
وحالته الحقيقية قبل إبرام
البيع.
ومن أهم الإشكاليات التي تثار عند حسم منازعات
التجارة الإلكترونية، تلك
المتعلقة بمسائل الإثبات، فإذا كان الدليل الكتابي
هو سيد الأدلة، فقد أدى
انتشار استعمال الحاسب الآلي، وبالصورة المعروفة
حاليا، إلى ظهور أنواع من
الكتابة تختلف إلى حد ما عن الكتابة التقليدية
المعروفة لنا منذ القديم،
بل وإلى ظهور بدائل لهذه الكتابة التقليدية وإن
كانت بعض مخرجات الحاسب
الآلي لا تثير أية صعوبة من هذه الناحية فالبطاقة
والأشرطة المثقبة والدعامات الورقية المتصلة، تتضمن دون شك "كتابة" بالمعنى
التقليدي في قانون الإثبات إلا أن هناك بالمقابل بعض المخرجات التي تبدو محل شك كالأشرطة الممغنطة،
والأسطوانات الممغنطة، والميكروفيلم بنوعيه العادي
والأسطوانات. فبالنسبة للميكروفيلم يمكن القول أنه
يأخذ قانونا حكم الكتابة التقليدية مع فارق وحيد بينهما كما يرى البعض والمتمثل في ركيزة أو دعامة الدليل، فهي من
الورق بالنسبة للكتابة العادية ومن مادة
بلاستيكية بالنسبة للميكروفيلم.
أما بالنسبة للأشرطة الممغنطة فهي تحتوي على
معلومات تم تخزينها مباشرة
على ذاكرة الحاسب الإلكتروني دون أن يكون لها أصل
مكتوب، ولا يمكن الاطلاع
عليها إلا من خلال عرضها على شاشة الحاسب. وقد
يقال لذلك أنها لا تتضمن
كتابة على الإطلاق في أي شكل من الأشكال، بل هي
أقرب إلى التسجيلات
الصوتية.
والتراضي لا يكون صحيحاً، إلا بشرطين:
1 ـ أن يكون صادراً من ذي أهلية:
الإنسان، لدى ولادته، تكون له شخصية قانونية،
صالحة لأن تثبِت له حقوقاً،
ولأن تقرر عليه واجبات والتزامات. ولكنه لا يستطيع
أن يباشر الأعمال
والتصرفات القانونية بنفسه، فهو غير أهل لمباشرة
هذه الأعمال. ويجب التفرقة بين تمتع الشخص بالحقوق وقابليته لتحمل الالتزامات، وهو ما يطلق عليه "أهلية
الوجوب"، وبين قدرة الشخص على أن يقوم بالأعمال الناجمة عنها تلك الحقوقوالالتزامات،
والتي تسمى " أهلية الأداء
".
ويمر الإنسان، من حيث أهليته، ومن وقت ولادته،
بأدوار ثلاثة، هي:
1. الدور الأول:ويبدأ من ولادة الطفل، وينتهي ببلوغ
سن التمييز، وهي سن
سبع سنوات. ويكون الشخص، في هذا الدور، صغيراً،
غير مميز (عديم الأهلية).
2. الدور الثاني : ويبدأ من سن التمييز، وينتهي ببلوغ
الإنسان سن الرشد. وفي هذا الدور، يكون الشخص صبيّاً مميزاً، ولكنه غير كامل عناصر الرشد ( ناقص الأهلية ).
إذا كان الصبي مميزاً، كانت تصرفاته المالية
صحيحة، متى كانت نافعة نفعاً
محضاً، وباطلة، متى كانت ضارّة ضرراً محضاً. أما
التصرفات المالية، الدائرة
بين النفع والضرر، فتكون قابلة للإبطال، لمصلحة
القاصر، ويزول حق التمسك
بالإبطال، إذا أجاز القاصر التصرف، بعد بلوغه سن
الرشد، أو إذا صدرت الإجازة من وليّه، أو من المحكمة، بحسب الأحوال".
3. الدور الثالث : ويبدأ ببلوغ الشخص سن الرشد، وهي
خمسة عشرة سنة على المذهب الحنبلي وثمانية عشر سنة على المذهب الحنفي وإحدى وعشرون سنة، بالنسبة إلى القانون المصري.
وفي هذا الدور، يُعَدّ الشخص رشيداً بالغاً
(كامل الأهلية)، ما لم يحدث له عارض من عوارض عدم
الأهلية، يؤدي إلى انعدام أهليته أو نقصها.
وعوارض الأهلية : بعضها يؤثر في العقل، وهي:
الجنون، والعُتْه، والسَّفَه، والغفلة.
وبعضها يصيب الجسم، فيجعل الشخص عاجزاً عجزاً،
جزئياً أو كلياً، عن القيام على أمر نفسه، كإصابة حواسّ الشخص ببعض العاهات.
وبعضها يمنع الشخص عن الإشراف على أمواله كالغَيبة.
والبعض الآخر يفرض على الشخص لمصلحة الغير مثل
الحجر على المفلس .
2 ـ أن يكون صادراً من ذي إرادة سليمة، غير مشوبة
بعيب من عيوب الرضا.
وعيوب الرضى هي:
الغلط، والتدليس، والإكراه، والاستغلال.
أ. الغلط
هو وهم، يقوم في ذهن الشخص يحمله على اعتقاد غير
الواقع. أي اعتقاد خاطئ يقوم
في ذهن المتعاقد، فيدفعه إلى التعاقد. فإذا وقع
المتعاقد في غلط جوهري، جاز
له أن يطلب إبطال العقد، إن كان المتعاقد الآخر،
قد وقع، مثله، في هذا الغلط،
أو كان على علم به، أو كان من السهل عليه أن
يتبينه. ومعنى ذلك أن الغلط لا
يؤدي إلى إبطال العقد إذا تعذر على الذي وقع في
الغلط إثبات أن الغلط كان
مشتركاً أو كان المتعاقد الآخر يعلم به، أو يسهل
عليه العلم به. ولا يؤثر في
صحة العقد مجرد الغلط في الحساب، ولا غلطات القلم.
ولكن، يجب تصحيح الغلط،
وليس لمن وقع في غلط، أن يتمسك به على وجه يتعارض
مع ما يقضي به حسن النية.
ويبقى بالأخص ملزماً بالعقد، الذي قصد إبرامه، إذا
أظهر الطرف الآخر استعداده
لتنفيذ هذا العقد. وعلى ذلك يظل من يشتري شيئاً
معتقداً غلطاً أن له قيمة
أثرية، مرتبطاً بعقد البيع، إذا عرض البائع
استعداداً لأن يسلمه نفس الشيء
الذي انصرفت نيته إلى شرائه.
والغلط في القانون كالغلط في الواقع يؤدي إلى
بطلان العقد بطلاناً نسبياً إذا
توافرت فيه شروط الغلط في الواقع. فإذا كان الغلط
في القانون جوهرياً وتناول
قاعدة قانونية لا تتصل بالنظام العام فيمكن التمسك
به لإبطال العقد، ومن
الغلط في القانون أن يبيع شخص نصيبه في التركة
معتقداً أنه يرث الربع في حين
أنه يرث الثلث.
ب. التدليس
هو إيهام الشخص بغير الحقيقة، بقصد حمْله على
التعاقد.
ويجوز إبطال العقد، للتدليس، إذا كانت الحيل، التي
لجأ إليها أحد المتعاقدين،
أو نائب عنه، من الجسامة، أنه لولاها لما أبرم
الطرف الثاني العقد. ويُعَدّ
تدليساً السكوت، عمداً، عن واقعة أو ملابسة، إذا
ثبت أن المدلَّس عليه، ما
كان ليبرم العقد، لو علم بتلك الواقعة أو هذه
الملابسة.
وظاهر من هذا التعريف أن التدليس لا يعتبر عيباً
مستقلاً من عيوب الرضا، بل
هو علة تعيب آخر، وهذا العيب هو الغلط. ذلك أن
الغلط إمَّا أن يكون تلقائياً
أي ينزلق إليه الشخص من تلقاء نفسه وإما أن يكون
مستثاراً، أي تثيره في الذهن
الحِّيل التي استعملها المتعاقد الأخر، وفي
الحالتين يكون العقد قابلاً
للإبطال.
ج. الإكراه
الإكراه هو ضغط، يتعرض له أحد المتعاقدين، يولّد
في نفسه رهبة، تدفعه إلى
التعاقد.
والإكراه المبطل للرضا لا يتحقق إلاّ بالتهديد
المفزع في النفس أو المال أو
باستعمال وسائل ضغط أخرى لا قِبَل للمكره
باحتمالها أو التخلص منها ويكون من
نتائج ذلك خوف شديد يحمل المكره على الإقرار بقبول
ما لم يكن ليقبله
اختياراً.
وهذا هو الإكراه المفسد للرضا وهو يختلف عن
الاكراه المعدم للرضا والذي يترتب
عليه بطلان العقد بطلاناً أصلياً، كما لو أمسك
المكرِه بيد المكرَه والقلم
فيها للتوقيع على العقد حيث لا يمكن القول حينئذٍ
بوجود الإرادة بعكس الإكراه
المفسد للرضا فالإرادة موجودة وإن لم تكن مختارة.
وإذا صدر الإكراه من غير
المتعاقدين فليس للمتعاقد المكره أن يطلب إبطال
العقد ما لم يثبت أن المتعاقد
الآخر كان يعلم أو كان من المفروض حتماً أن يعلم
بهذا الإكراه. والإكراه يكون
مشروعاً أو غير مشروع بحسب الغرض منه. فإذا كان
الغرض من الإكراه مشروعاً
فانه لا يفسد العقد سواء كانت وسيلة الإكراه
مشروعة أو غير مشروعة. كل هذا
بشرط ألاّ تصل الوسيلة غير المشروعة على درجة
الجريمة المعاقب عليها.
د. الاستغلال
قد ينظر إليه من الناحية المادية فيسمى غبناً، وقد
ينظر إليه من الناحية
النفسية فيسمى استغلالاً.
فإذا كانت التزامات أحد المتعاقدين لا تتعادل
البتة مع ما حصل عليه هذا
المتعاقد من فائدة بموجب العقد أو مع التزامات
المتعاقد الآخر، وتبيّن أن
المتعاقد المغبون لم يبرم العقد إلاّ لأن المتعاقد
الآخر قد استغل فيه طيشاً
بيناً أو هوى جامحاً، جاز للقاضي بناء على طلب
المتعاقد المغبون أن يبطل
العقد.
وعدم التعادل يكون عادة في العقود المحددة، إلا
أنه أيضاً قد يكون كذلك في
العقود الاحتمالية إذا كان احتمال الخسارة في جانب
أحد الطرفين يرجح كثيراً
على احتمال الربح. وذلك متى اجتمع في العقد
الاحتمالي معنى الإفراط ومعنى
استغلال العاقد. كما في بيع عقار مقابل إيراد مرتب
لمدى حياه البائع، إذا كان
احتمال وفاة البائع قريبة الحدوث بسبب كبر السن
وضعف الصحة وتفاقم العلة.
والاستغلال كما يقع في عقود المعاوضات سواء أكانت
محددة أم احتمالية، قد يقع
كذلك في أعمال التبرعات سواء أكانت عقوداً كالهبة
أم أعمال قانونية صادرة من
جانب واحد كالوصية.
حدود حرية المتعاقدين في التراضي :
1ـ لا يجوز اتفاق المتعاقدين على ما يخالف النظام
العام :
فلا يجوز اتفاقهما على عمل غير مشروع وكل اتفاق
منهما على ذلك يعد باطلاً .
2 ـ تدخل القضاء في تقييد إرادة المتعاقدين :
يتدخل القضاء على الرغم من إرادة المتعاقدين،
مقرراً إنهاء العقد، أو تعديله ومن أمثلة ذلك
:
ـ سلطة القاضي في خفض الشرط الجزائي:
وذلك إذا أثبت المدين أن التقدير، كان مبالغاً فيه
إلى درجة كبيرة، أو أن الالتزام الأصلي قد نفذ في جزء منه.
ـ تعديل عقد الإذعان:
إذا تضمن شروطاً تعسفية، جاز للقاضي أن يعدل هذه
الشروط، أو أن يعفي الطرف المذعن منها، وذلك بما تقضي به العدالة.
ـ تقدير الظروف الطارئة
:
إذا طرأت حوادث استثنائية عامة لم يكن في الوسع
توقعها، وترتب على حدوثها،
أن تنفيذ الالتزام التعاقدي، وإن لم يصبح
مستحيلاً، صار مرهِقاً للمدين،
يهدده بخسارة فادحة، جاز للقاضي، تبعاً للظروف،
وبعد الموازنة بين مصلحة
الطرفين، أن يرد الالتزام المرهِق إلى الحد
المعقول.
ـ منح مهلة للتنفيذ
:
للقاضي سلطة منح المدين أجلاً للتنفيذ، إذا استدعت
حالته ذلك، ولم يلحق الدائن ضرر جسيم من تأجيل حقه.
3 ـ تدخل القاضي في تفسير العقد :
تفسير العقد من عمل القاضي، غير أنه ملزم باتباع
قواعد معينة لضمان عدم خروجه على مهمته الأصلية وهي تفسير العقد إلى التعديل فيه.
وإذا كانت عبارة العقد واضحة، فلا يجوز الانحراف
عنها، من طريق تفسيرها للتعرف على إرادة المتعاقدين.
أما إذا كان هناك محل لتفسير العقد، فيجب البحث عن
النية المشتركة للمتعاقدين، دون الوقوف عند المعنى الحرفي للألفاظ، مع الاستهداء، في ذلك، بطبيعة التعامل، وبما ينبغي
أن يتوافر من أمانة وثقة بين المتعاقدين،
وفقاً للعرف الجاري في المعاملات.
ويفسر الشك في مصلحة المدين. ومع ذلك، لا يجوز أن
يكون تفسير العبارات الغامضة في عقود الإذعان، ضارّاً بمصلحة الطرف المذعن.
ثانياً: المحل
:
وهو الركن الثاني من أركان العقد.
أ. محل الالتزام
محل الالتزام هو ما يتعهد به المدين، والمدين
يلتزم إما بإعطاء شيء كنقل
الملكية للشيء المبيع، أو ترتيب حق عيني على شيء
كالرهن، وأما القيام بعمل
كالتزام مقاول ببناء منزل، أو الامتناع عن عمل
كالتزام بائع المتجر بالامتناع
عن مزاولة نفس التجارة في الجهة الكائن فيها
المتجر المبيع.
ب. ومحل العقد
:
هو العملية القانونية، التي يراد تحقيقها من طريق
التراضي. وهذه العملية
القانونية، تتحقق من طريق جملة الالتزامات الناشئة
عن العقد.
ومحل العقد يتنوع بحسب الغايات المتعددة، التي
يريد المتعاقدون تحقيقها.
ويشترط في محل العقد، ألا يكون مخالفاً للنظام
العام أو للآداب.
ويجب أن يستوفي محل الالتزام، إذا كان شيئاً،
الشروط الآتية:
* أن يكون الشيء موجوداً، أو قابلاً للوجود.
* أن يكون داخلاً في التعامل.
* أن يكون معيّناً أو قابلاً للتعيين.
ويجب في محل الالتزام، إذا كان أداء عمل، أو
الامتناع عن عمل:
* أن يكون ممكناً.
* أن يكون مشروعاً.
ثالثاً: السبب
:
وهو الركن الثالث من أركان العقد.
والسبب في العقد، هو الغرض الذي يقصد المتعاقد إلى
تحقيقه، أو هو الباعث،
الذي حمل المتعاقد على إبرام العقد. والبواعث التي
تحمل الإنسان على إبرام
عقد ما، هي بواعث متعددة، ومتنوعة، ومختلفة من عقد
إلى أخر، ومن متعاقد إلى
آخر. فإذا سألت لماذا اشترى فلان هذا المنزل؟ كانت
الإجابة لأنه يريد أن
يسكنه، أو يريد استغلاله فندقاً، أو يؤجره …
وهكذا. وسبب العقد، أي سبب
العملية القانونية، التي يريد العاقد تحقيقها، هو
ما يُعرف بالباعث أو الدافع
الفردي، أو الباعث الذاتي. ويجب أن يكون سبب العقد
مشروعاً، أي لا يكون
مخالفاً للنظام العام أو للآداب، أما السبب في الالتزام:
فهو ما يحمل الشخص
على الالتزام، وهو واحد في كل نوع من أنواع
العقود، ففي البيع مثلاً سبب
التزام المشتري بدفع الثمن هو التزام البائع
بتسليم المبيع إليه، وسبب التزام
البائع بتسليم المبيع إلى المشتري هو التزام هذا
الأخير بدفع الثمن إليه. أيّ
أنه في كافة عقود البيع سبب التزام المشتري أو سبب
التزام البائع واحد لا
يتغير. والسبب في هذا المعنى يشترط فيه شرطاً
واحداً وهو أن يكون موجوداً.
وإذا لم يكن للالتزام سبب أو كان سببه مخالفاً
للنظام العام أو للآداب، كان
العقد باطلاً.
أنواع العقود
:
تنقسم العقود من حيث الافتقار إلى إجراءات إلى :
1- العقد الرضائي
:
هو مايكفي في انعقاده تراضي المتعاقدين , أي
اقتران الإيجاب بالقبول
فالتراضي وحده هو الذي يكون العقد. وأكثر العقود
في القانون الحديث رضائية . كالبيع والإيجار . ولا يمنع العقد من أن يكون رضائيا أن يشترط في إثباته شكل مخصوص . إذ يجب التمييز
بين وجود العقد وطريقة إثباته . فما دام يكفي
في وجود العقد رضاء المتعاقدين فالعقد رضائي . حتى
لو اشترط القانون لإثباته كتابة أو نحوها
.
2- العقد الشكلي
:
هو مالا يتم بمجرد تراضي المتعاقدين بل يجب لتمامه
فوق ذلك اتباع شكل مخصوص يعينه القانون . وأكثر ما يكون هذا الشكل ورقة رسمية يدون فيها العقد . ولم يبق في القانون
الحديث إلا عدد قليل من العقود الشكلية
. الغرض من استبقاء شكليتها هو في الغالب تنبيه
المتعاقدين إلى خطر ما
يقدمون عليه من تعاقد . كما في الهبة والرهن .
3- العقد العيني
:
هو عقد لا يتم مجرد التراضي . بل يجب لتمام العقد
فوق ذلك تسليم العين محل
التعاقد . ولا يكاد يوجد في التقنين المدني الجديد
مثل للعقد العيني إلا
هبة المنقول , فهذه قد تكون عقدا شكليا إذا تمت
بورقة رسمية وقد تكون عقدا
عينيا إذا تمت بالقبض ( م 488 من التقنين المدني
الجديد) ولكن ليس هناك ما
يمنع من أن يتفق المتعاقدان على أن العقد لا يتم
إلا إذا قام أحدهما
بتنفيذ شطر من التزامة . ففي عقود التأمين يشترط
أحيانا ألا يتم العقد إلا
بعد أن يدفع المؤمن له القسط الأول , الشرط صحيح
في هذه الحالة ويكون
العقد عينيا ولكن العينية هنا مصدرها الاتفاق لا
القانون .
وينقسم العقد من حيث القدرة على التفاوض حوله إلى
نوعين :
أ ـ عقد مساومة
:
وفي هذا النوع يملك المتعاقدان طلب إدخال تعديلات
على شروط العقد قبل توقيعه .
ب ـ عقد إذعان
:
وفي هذا النوع يكون أحد طرفين العقد أقوى من الطرف
الآخر فيقدم إليه عقداً
جاهزاً لا يكون أمام الطرف الآخر إلا قبوله كما هو
أو رفضه .
ومن أمثلة هذا النوع عقود السفر الجوي وعقود إدخال
الخدمات الكهربائية أو التلفونية وعقود التأمين ونحو ذلك
.
وقد روعي الوضع الخاص لهذه العقود من حيث تفسير
العقد دائما ً عند الاحتمال لصالح الطرف المذعن
.
العقد المسمى والعقد الغير مسمى
وتنقسم من حيث اختصاصها باسم خاص من عدمه إلى :
1- العقد المسمى
:
وهو ما خصص باسم معين وتم تنظيمه لشيوعه بين الناس
في تعاملهم , والعقود
المسماة إما أن تقع على الملكية وهي البيع
والمقايضة والهبة والشركة
والقرض والصلح , وإما أن تقع على المنفعه وهي
الإيجار وعارية الاستعمال , وإما أن تقع على العمل وهي المقاولة والتزام المرافق العامة وعقد العمل والوكالة والوديعة والحراسة .
ويلاحظ أن العقد المسمى في غير النصوص التفصيلية
التي تولت تنظيمه يخضع للقواعد العامة التي يخضع لها سائر العقود .
ومن أمثلة العقود المسماة ما يلي :
1 ـ عقد البيع
:
وهو عقد يلتزم به البائع، أن ينقل إلى المشتري
ملكية شيء، أو حقاً مالياً
آخر، مقابل ثمن نقدي. ويجب أن يكون المشتري عالماً
بالمبيع علماً كافياً؛
ويُعَدّ العلم كافياً، إذا اشتمل العقد علي بيان
المبيع وأوصافه الأساسية،
بياناً يمكن من تعرفه. ويلتزم البائع بتسليم
المبيع للمشتري بالحالة، التي
كان عليها وقت البيع. ويكون الثمن مستحق الوفاء،
في المكان والزمان، اللذين
سلم فيهما المبيع، ما لم يوجد اتفاق أو عرف يقضي
بغير ذلك. (وقد نظم القانون
المدني المصري عقد البيع، في المواد من 418 إلى
481، متضمناً التزامات البائع
ـ والتزامات المشتري ـ والشيء المبيع ـ والثمن ـ
بيع ملك الغير ـ بيع الحقوق
المتنازع عليها ـ بيع التركة ـ البيع في مرض الموت
ـ بيع النائب لنفسه).
2. عقد المقايضة
المقايضة عقد يلتزم به كل من المتعاقدين، أن ينقل
إلى الآخر، على سبيل
التبادل، ملكية مال، ليس من النقود. وإذا كان
للأشياء المتقايض فيها، قيم
مختلفة في تقدير المتعاقدين، جاز تعويض الفرق
بمبلغ من النقود، يكون معادلاً.
وتسري على المقايضة أحكام البيع، بالقدر الذي تسمح
به طبيعة المقايضة.
ويُعَدّ كل من المتقايضين بائعاً للشيء الذي قايض
به، ومشترياً للشيء الذي
قايضه.
3. عقد الهبة
:
الهبة عقد يتصرف، بمقتضاه، الواهب في مال له، دون
عوض. ويجوز للواهب، دون أن
يتجرد من نية التبرع، أن يفرض على الموهوب له
القيام بالتزام معيّن. ولا تتم
الهبة، إلا إذا قبِلها الموهوب له أو نائبه. وتكون
الهبة بورقة رسمية، وإلا
كانت باطلة. ويجوز في المنقول، أن تتم الهبة
بالقبض، من دون حاجة إلى ورقة
رسمية، وتكون هبة الأموال المستقبلة باطلة. ويجوز
للواهب أن يرجع في الهبة،
إذا قبِل الموهوب له ذلك. فإذا لم يقبَل الموهوب
له، جاز للواهب، أن يطلب من
القضاء الترخيص له في الرجوع، متى كان مستنداً في
ذلك إلى عذر مقبول، ولم
يوجد مانع من الرجوع. ويُعَدّ عذراً مقبولاً
للرجوع في الهبة، بنوع خاص،
(1) أن يصبح الواهب عاجزاً عن أن يوفر لنفسه أسباب
المعيشة بما يتفق مع
مكانته الاجتماعية.
(2) أن يرزق الواهب، بعد الهبة، ولداً، ويظل حياً إلى
وقت الرجوع.
(3) أن يخلّ الموهوب له بما يجب عليه نحو الواهب، أو
نحو أحد من أقاربه،
إخلالاً، يكون جحوداً كبيراً من جانبه. ويترتب على
الرجوع في الهبة، بالتراضي
أو بالتقاضي، أن تُعَدّ الهبة كأن لم تكن.
4. عقد الشركة
:
الشركة عقد يلتزم، بمقتضاه، شخصان أو أكثر، بأن
يسهم كل منهم في مشروع مالي،
بتقديم حصة من مال أو من عمل، لاقتسام ما قد ينشأ
عن هذا المشروع من ربح أو
من خسارة. وتُعَدّ الشركة، لدى تكوينها، شخصاً
اعتبارياً. ولكن لا تحتج بهذه
الشخصية على الغير، إلا بعد استيفاء إجراءات
النشر، التي يقررها القانون. ومع
ذلك للغير، إذا لم تقم الشركة بإجراءات النشر
المقررة، أن يتمسك بشخصيتها.
ويجب أن يكون عقد الشركة مكتوباً .
5ـ. عقد القرض
:
القرض عقد يلتزم به المقرض، أن ينقل إلى المقترض
ملكية مبلغ من النقود، أو أي
شيء مثلي آخر. على أن يرد إليه المقترض، عند نهاية
القرض، شيئاً مثله، في
مقداره ونوعه وصفته. وعلى المقترض أن يدفع الفوائد
المتفق عليها، عند حلول
مواعيد استحقاقها. فإذا لم يكن هناك اتفاق على
فوائد، عُدَّ القرض بغير أجر.
وينتهي القرض بانتهاء الميعاد المتفق عليه.
6. عقد الصلح
:
الصلح عقد يحسم به الطرفان نزاعاً قائماً، أو
يتوقيان به نزاعاً محتملاً،
وذلك بأن ينزل كل منهما، على وجه التقابل، عن جزء
من ادعائه. ويشترط فيمن
يعقد صلحاً، أن يكون أهلاً للتصرف في عوض في
الحقوق، التي يشملها عقد الصلح.
ولا يجوز الصلح في المسائل المتعلقة بالحالة
الشخصية، أو بالنظام العام.
ولكن، يجوز الصلح على المصالح المالية، التي تترتب
على الحالة الشخصية، أو
التي تنشأ عن ارتكاب إحدى الجرائم.
الصياغة لغة : اسم مصدر من الـ ( صَوْغْ ) بمعنى
التهيئة والتقدير ، ومنه ( الصَائِغ ) الذي يَصُوْغُ الحلي ، كما يُقال : هذا ( صَوْغُ ) هذا ، أي على هيئته.
وكما يُستعمل الـ( صوغ ) في المحسوسات يُستعمل في
المعاني فيقال : صيغة القول أي هيئته وصورته
.
وقد عُرفَت الصيغة في الاصطلاح بما يلي:
1 ــ ( ترتيب الكلام على نحو معين صالح لترتب الآثار
المقصودة منه) .
2 ــ ( الألفاظ والعبارات التي تُعرب عن إرادة
المتكلم ونوع تصرفه ).
تعريف العقد
:
العقد في اللغة
:
يطلق العقد في اللغة على الجمع بين أطراف الشيء
وربطها، وضده الحل، ويطلق
أيضاً بمعنى إحكام الشيء وتقويته. ومن معنى الربط
الحسي بين طرفي الحبل
أخذت الكلمة للربط المعنوي للكلام أو بين
الكلامين، ومن معنى الإحكام
والتقوية الحسيّة للشيء أُخذت اللفظة وأُريد بها
العهد، ولذا صار العقد
بمعنى العهد الموثّق، والضمان، وكل ما يُنشئ
التزاما.
وعلى ذلك يكون عقداً في اللغة، كل ما يفيد
الالتزام بشيء عملاً كان أو
تركاً، من جانبٍ واحد أو من جانبين، لما في كل
أولئك من معنى الربط
والتوثيق.
ثانيا : العقد عند فقهاء الشريعه :
من الفقهاء من توسع فى إطلاق لفظ العقد كل إلتزام
لا يخلو من عهد والعهد يطلق على العقد
.
ومن ضيق فيه وقصره على أنه لا يكون إلا بين تصرفين
صادرين من شخصين يرتبط كل منهما بالاخر
.
أما المعنى الذي اصطلح عليه الفقهاء لكلمة العقد
فانه لا يبعد عن المعنى
اللغوي له، بل هو حصرُ له وتخصيص لما فيه من
العموم، وللعقد معنيين عندهم،
ويطلق بإطلاقين: فمن عباراتهم ما يفيد أن العقد هو
ربط بين كلامين ينشأ عنه حكم شرعي بالتزام لأحد الطرفين أو لكليهما.
ولذا فإن أكثر الفقهاء لا يطلقون اسم العقد على
الطلاق، والإبراء، والإعتاق وغيرها مما يتم بكلام طرفٍ واحدٍ من غير كلام الطرف الثاني. في حين يطلقون اسم العقد على
البيع، والهبة، والزواج، والإجارة وغيرها مما لا
يتم إلاّ بربط كلامين من طرفين.
وبجوار هذا فإن هناك من الكتاب في الفقه من
يعممون، فيطلقون كلمة العقد
على كل تصرف شرعي، سواء أكان ينعقد بكلام طرفٍ واحد
أم لا ينعقد إلاّ بكلام طرفين.
وفي الجملة أن كتب الفقه تذكر كلمة العقد، وتريد
بها أحياناً المعنى العام،
وهو المرادف للتصرف، وتذكرها أحياناً وتريد بها
المعنى الخاص، وهو ما لا
يتم إلاّ من ربط كلامين يترتب عليه أثرُ شرعي.
وهذا هو المعنى الشائع
المشهور حتى يكاد ينفرد هو بالاصطلاح، وهو المعنى
الذي يتبادر إلى الذهن
إذا أطلقت كلمة العقد. أما المعنى الثاني فلا تدل
عليه كلمة العقد، إلاّ
بتنبيه يدل على التعميم.
مقارنه بين تعريف الفقهاء ورجال القانون :
كل منهما يخص العقد بما يتم بإرادتين أما ما يتم
بإرادة منفردة فليس بعقد عندهم
.
تعريف الفقهاء قد يكون أحكام منطقيا , وادق تصورا
من تعريف رجال القانون .
للأمور الاتية
:
1- أن العقد فى نظر الفقهاء ليس هو اتفاق الارادتين
نفسه بل الارتباط الذى يعتبره الشارع حاملا بهذا الاتفاق
.
أما التعريف الفقهى فأنه يعرفه بحسب واقعته
الشرعيه , وهى الارتباط الاعتبارى
.
2- أن تعريف العقد عند الفقهاء قد أمتاز ببيان
الاجزاء التى يتركب منها فى نظر التشريع , وهى الايجاب والقبول , .
أما تعريف العقد عند رجال القانون فقد اغفل هذا
البيان .
موازنة بين التعريفين الفقهي والقانوني:
فالعقد في نظر فقهائنا ليس هو اتفاق الارادتين
نفسه، بل الارتباط الذي
يعتبره الشارع حاصلاً بهذا الاتفاق، إذ قد يحصل
الاتفاق بين الارادتين دون
أن تتحقق الشرائط المطلوبة شرعاً للانعقاد، فلا
يعتبر إذ ذاك انعقاد رغم
اتفاق الارادتين، وهي حالة بطلان العقد في نظر الشرع
والقانون.
فالتعريف القانوني يشمل العقد الباطل الذي يعتبره
التشريع لغواً من الكلام
لا ارتباط فيه ولا ينتج نتيجة. ذلك لأن هذا
التعريف القانوني إنما يعرف
العقد بواقعته المادية، وهي اتفاق الارادتين. أما
التعريف الفقهي فيعرفه
بحسب واقعته الشرعية، وهي الارتباط الاعتباري.
وهذا هو الأصح، لأن العقد
لا قيمة فيه للوقائع المادية لولا الاعتبار الشرعي
الذي عليه المعول في
النظر الحقوقي.
وهذا التعريف الفقهي أيضاً قد امتاز في تصوير
الحقيقة العقدية ببيان
الأداة العنصرية المكونة للعقد. أي الأجزاء التي
يتركب منها في نظر التشريع، وهي الايجاب والقبول، فاتفاق الارادتين في ذاته لا يعرف وجوده، وإنما الذي يكشف عنه هو
الايجاب والقبول اللذان يعتبران عناصر العقد
الظاهرة بما فيها من إعراب هن تحرك كل من
الارادتين نحو الأخرى وتلاقيهما
وفاقاً فهذا التحرك والتلاقي هو المعول عليه في
معنى الانعقاد، إذ قد تكون
إرادتان متفقتين على التعاقد، ولا تتحرك إحداهما
نحو الأخرى فلا يكون عقد،
كما في حالة الوعد ببيع أو برهن أو بقرض مثلاً.
فالتعريف القانوني يشمل
الوعد أيضاً لوجود اتفاق الارادتين فيه مع أنه ليس
بعقد.
فالتعريف القانوني غير مانع. فلذا قلنا ان تعريف
فقهائنا للعقد أدق تصوراً
وأحكم منطقاً، وإن كان التعريف القانوني أوضح
تصويراً وأسهل فهماً في طريق
التعليم.
أركان العقد
الأركان جمع ركن وهو جانب الشيء القوي الذي يتوقف
عليه وجوده بكونه جزء
ماهيته، كتكبيرة الإحرام بالنسبة للصلاة والصيغة
بالنسبة للعقد.
فركن الشيء جزؤه الذي يتركب منه ويتحقق به وجوده
في الوجود، بحيث إذا انتفى لم يكن له وجود.
وأركان العقد هي: التراضي، المحل، السبب.
أولاً: التراضي
:
التراضي هو تطابق إرادتين. والمقصود بالإرادة،
هنا، هي الإرادة التي تتجه إلى
إحداث أثر قانوني معين، هو إنشاء الالتزام أو نقله
أو تعديله أو إنهاؤه.
والتراضي، كذلك، هو توافق الإرادتين على إحداث أثر
قانوني معين. ويُعَدّ
التراضي ركن العقد الأساسي. فإذا فُقِدَ، لم ينعقد
العقد.
وسائل التعبير عن الإرادة
:
الإرادة أمر كامن في النفس لا يمكن أن تحدث أثراً
قانونياً
معيناً، إلا إذا ظهرت إلى الخارج، أي إلا إذا أفصح
صاحبها عنها.
والتعبير عن الإرادة، يكون باللفظ، وبالكتابة،
وبالإشارة المتداولة عرفاً.
كما يكون باتخاذ موقف لا تدع ظروف الحال شكاً في
دلالته على حقيقة المقصود،
أي يكون التعبير عن الإرادة مطابقاً لحقيقة ما
قصدت إليه. ويجوز أن يكون
التعبير عن الإرادة ضمنياً، إذا لم ينص القانون،
أو يتفق الطرفان على أن يكون صريحاً.
ويعتبر من قبيل القبول الضمني قيام الوكيل بتنفيذ
الوكالة، إذ يدل هذا على
قبوله لها.
وهناك فرق كبير بين السكوت والتعبير الضمني.
فالتعبير الضمني، يفترض أن الشخص
قد سلك مسلكاً معيّناً، يمكن أن يقطع في الدلالة
على إرادته. أما السكوت، فهو
أمر سلبي، لا يقترن بأي مسلك أو موقف، فضلاً عن
أنه غير مصحوب بلفظ أو كتابة
أو إشارة.
والسكوت لا يمكن أن يُعدّ طريقاً للتعبير عن الإيجاب.
ذلك أن الإيجاب عرض،
والعرض لا يمكن أن يستفاد إلا بفعل إيجابي، أي
بفعل إيجابي محدد موجّه إلى
الغير.
أمّا فيما يتعلق بالقبول، فالقاعدة، كذلك، أن
القبول لا يمكن أن يستفاد من
مجرد السكوت، إذ لا ينسب إلى ساكت قول. وكقاعدة
عامة من غير المتصور أن يكون
السكوت تعبيراً عن الإرادة والتي هي عمل إيجابي،
في حين لا يتضمن السكوت
إيجاباً لأنه عدم، والعدم لا ينبئ بشيء وهو كذلك
لا يتضمن قبولاً. إلا أنه
إذا كان مجرد السكوت لا يُعدّ قبولاً، فإن هناك
حالات استثنائية، يمكن أن
يكون السكوت فيها دليلاً على القبول، وهي حالات
يقترن فيها بالسكوت ظروف
وملابسات، ويسمى السكوت الملابس. ومثال ذلك: مثل
ما جرت عليه عادة
المصارف من إرسال بيان إلى عملائها بالحساب
الجاري، فإن عدم اعتراض العميل
على هذا البيان، في وقت مناسب، يُعدّ اعتماداً له.
إذا كان الإيجاب يسفر عن منفعة خالصة للموجّه
إليه، فإن سكوت من وُجّه إليه
البيان يُعدّ قبولاً.
مثال ذلك، أن يَعِد شخص آخر بأن يبيع له ما له،
بمبلغ معين، إذا أظهر رغبته
في ذلك، في ظرف مدة محددة. فيسكت هذا الأخير،
فيكون سكوت الموعود قبولاً، لأن
الوعد مفيد له فائدة بحتة، ولا يلزمه بأي التزام.
أو كعارية استعمال تعرض على المستعير فيسكت فيعتبر
سكوته في هذه الحالة
قبولاً. حيث أن الإيجاب يتضمن منفعة ظاهرة لمن وجه
إليه.
التعاقد بين غائبين:
لا يزال الإنسان يستعمل الكتابة من بدء وضعها لهذا
اليوم للتعبير عن مقاصده وأفكاره وأكثر الناس استعمالاً لها جماعة المشتغلين بالتجارة وما شابهها من أعمال الأخذ
والعطاء بين الناس في بلد واحد أو في بلدان مختلفة
فهي عند المتراسلين مقام المشافهة لا بل إنهم
يلجأون إليها مع استطاعتهم
أن يتشافهوا ويتباحثوا ويجعلونها واسطة التعاقد
بينهم. كانت هكذا في أيام
الرومان وفي بدء الإسلام ولا
تزال ليومنا هذا على ما هي عليه.
ولا يخفى على أحد ما يبرمه الناس وينقضونه بين
بعضهم بالمكاتبة بواسطة
البريد في صورة رسائل أو خطابات أو محررات وكذلك
بواسطة الفاكس والبرقيات
أيضًا فإن الناس في معترك الحياة الهائل يطلبون
السرعة في العمل وقد يعدون
الدقائق من ذهب فالفاكس في معاملاتهم القانونية
شأن عظيم مثل شأن رسائل
البريد على السواء.
وقد أضاف تقدم العلم والتمدن واسطة ثالثة للمخاطبة
بين الناس البعيدين
بعضهم عن بعض وهو الإنترنت مما يثير الحيرة في
معرفة المكان المعتبر محلاً
للعقد كما أنه قد يخطئ الرجل فيخاطب رجلاً آخر ليس
بالمقصود فيفقد شرطًا
من شروط التعاقد وهو معرفة حقيقة شخص المتعاقد
معه، وصور التعاقد على شبكة
الإنترنت متنوعة من أشهرها: العقود الإلكترونية
على الويب (click Wrap Contracts أو
""" Wrap Agreement) والتعاقدات بالمراسلات الإلكترونية عبر
البريد الإلكتروني حيث تتلاقى إرادة المزود أو
المنتج أو البائع مع إرادة
الزبون، وهنا تظهر مجموعة من المشاكل:
• توثق كل طرف من صفة وشخص ووجود الطرف الآخر أي
التوثق من سلامة صفة المتعاقد .
• عيوب الإرادة: حيث يصعب إثباتها ، فمثلا يمكن في
البيع عن بعد أن يوجه
البائع إيجابا للمشتري يعرض فيه رغبته في بيعه
إياه إحدى السلع، وبدل أن
يحدد الثمن في 5000ريال للوحدة ونتيجة خطأ وقع فيه
أثناء كتابة الرقم،
بنسيان أحد الأصفار، يظهر على الشاشة المقابلة
للمشتري 500 ريال لكل وحدة،
ففي هذه الحالة يصعب كثيرا إثبات الخطأ، وطبيعي
فإن البائع لا يمكن له في
هذه الحالة التراجع عن إيجابه إذا صادف هذا
الإيجاب قبولا من طرف المشتري
احتراما لقاعدة عدم التراجع عن العقد المبرم.
• حجية العقد الإلكتروني أو القوة القانونية
الإلزامية لوسيلة التعاقد: فقد أفرز هذا النوع من العقود إشكاليات عدة خصوصا فيما يتعلق بالسلع والخدمات الغير مادية كبيع
وشراء البرامج المعلوماتية.
وإيضاحا للفكرة نتصور الحالة التالية: أن يقوم
بائع بعرض رغبته في بيع
برنامج معلوماتي على موقع له على الشبكة فيصادف
هذا العرض قبولا من
مستهلك، وهكذا يتم التسليم بشكل أوتوماتيكي بمجرد
عرض هذا الأخير رقم
بطاقته البنكية للبائع عبر الشبكة، ويمكن للمستهلك
في هذه الحالة أن يعرض
هذا البرنامج لفيروس يؤدي إلى تخريبه. السؤال الذي
يطرح نفسه: كيف يمكن
للبائع أن يثبت أنه سلم البرنامج في حالة سليمة من
كل عيب للمستهلك في
حالة ما إذا أقدم هذا الأخير على رفع دعوى ضده على
أساس العيوب الخفية؟
يصعب في واقع الأمر أن يثبت البائع عكس ذلك لأن
البرنامج المعلوماتي شيء
غير مادي وغير ملموس ومن ثمة يصعب تحديد وضعيته
وحالته الحقيقية قبل إبرام
البيع.
ومن أهم الإشكاليات التي تثار عند حسم منازعات
التجارة الإلكترونية، تلك
المتعلقة بمسائل الإثبات، فإذا كان الدليل الكتابي
هو سيد الأدلة، فقد أدى
انتشار استعمال الحاسب الآلي، وبالصورة المعروفة
حاليا، إلى ظهور أنواع من
الكتابة تختلف إلى حد ما عن الكتابة التقليدية
المعروفة لنا منذ القديم،
بل وإلى ظهور بدائل لهذه الكتابة التقليدية وإن
كانت بعض مخرجات الحاسب
الآلي لا تثير أية صعوبة من هذه الناحية فالبطاقة
والأشرطة المثقبة والدعامات الورقية المتصلة، تتضمن دون شك "كتابة" بالمعنى
التقليدي في قانون الإثبات إلا أن هناك بالمقابل بعض المخرجات التي تبدو محل شك كالأشرطة الممغنطة،
والأسطوانات الممغنطة، والميكروفيلم بنوعيه العادي
والأسطوانات. فبالنسبة للميكروفيلم يمكن القول أنه
يأخذ قانونا حكم الكتابة التقليدية مع فارق وحيد بينهما كما يرى البعض والمتمثل في ركيزة أو دعامة الدليل، فهي من
الورق بالنسبة للكتابة العادية ومن مادة
بلاستيكية بالنسبة للميكروفيلم.
أما بالنسبة للأشرطة الممغنطة فهي تحتوي على
معلومات تم تخزينها مباشرة
على ذاكرة الحاسب الإلكتروني دون أن يكون لها أصل
مكتوب، ولا يمكن الاطلاع
عليها إلا من خلال عرضها على شاشة الحاسب. وقد
يقال لذلك أنها لا تتضمن
كتابة على الإطلاق في أي شكل من الأشكال، بل هي
أقرب إلى التسجيلات
الصوتية.
والتراضي لا يكون صحيحاً، إلا بشرطين:
1 ـ أن يكون صادراً من ذي أهلية:
الإنسان، لدى ولادته، تكون له شخصية قانونية،
صالحة لأن تثبِت له حقوقاً،
ولأن تقرر عليه واجبات والتزامات. ولكنه لا يستطيع
أن يباشر الأعمال
والتصرفات القانونية بنفسه، فهو غير أهل لمباشرة
هذه الأعمال. ويجب التفرقة بين تمتع الشخص بالحقوق وقابليته لتحمل الالتزامات، وهو ما يطلق عليه "أهلية
الوجوب"، وبين قدرة الشخص على أن يقوم بالأعمال الناجمة عنها تلك الحقوقوالالتزامات،
والتي تسمى " أهلية الأداء
".
ويمر الإنسان، من حيث أهليته، ومن وقت ولادته،
بأدوار ثلاثة، هي:
1. الدور الأول:ويبدأ من ولادة الطفل، وينتهي ببلوغ
سن التمييز، وهي سن
سبع سنوات. ويكون الشخص، في هذا الدور، صغيراً،
غير مميز (عديم الأهلية).
2. الدور الثاني : ويبدأ من سن التمييز، وينتهي ببلوغ
الإنسان سن الرشد. وفي هذا الدور، يكون الشخص صبيّاً مميزاً، ولكنه غير كامل عناصر الرشد ( ناقص الأهلية ).
إذا كان الصبي مميزاً، كانت تصرفاته المالية
صحيحة، متى كانت نافعة نفعاً
محضاً، وباطلة، متى كانت ضارّة ضرراً محضاً. أما
التصرفات المالية، الدائرة
بين النفع والضرر، فتكون قابلة للإبطال، لمصلحة
القاصر، ويزول حق التمسك
بالإبطال، إذا أجاز القاصر التصرف، بعد بلوغه سن
الرشد، أو إذا صدرت الإجازة من وليّه، أو من المحكمة، بحسب الأحوال".
3. الدور الثالث : ويبدأ ببلوغ الشخص سن الرشد، وهي
خمسة عشرة سنة على المذهب الحنبلي وثمانية عشر سنة على المذهب الحنفي وإحدى وعشرون سنة، بالنسبة إلى القانون المصري.
وفي هذا الدور، يُعَدّ الشخص رشيداً بالغاً
(كامل الأهلية)، ما لم يحدث له عارض من عوارض عدم
الأهلية، يؤدي إلى انعدام أهليته أو نقصها.
وعوارض الأهلية : بعضها يؤثر في العقل، وهي:
الجنون، والعُتْه، والسَّفَه، والغفلة.
وبعضها يصيب الجسم، فيجعل الشخص عاجزاً عجزاً،
جزئياً أو كلياً، عن القيام على أمر نفسه، كإصابة حواسّ الشخص ببعض العاهات.
وبعضها يمنع الشخص عن الإشراف على أمواله كالغَيبة.
والبعض الآخر يفرض على الشخص لمصلحة الغير مثل
الحجر على المفلس .
2 ـ أن يكون صادراً من ذي إرادة سليمة، غير مشوبة
بعيب من عيوب الرضا.
وعيوب الرضى هي:
الغلط، والتدليس، والإكراه، والاستغلال.
أ. الغلط
هو وهم، يقوم في ذهن الشخص يحمله على اعتقاد غير
الواقع. أي اعتقاد خاطئ يقوم
في ذهن المتعاقد، فيدفعه إلى التعاقد. فإذا وقع
المتعاقد في غلط جوهري، جاز
له أن يطلب إبطال العقد، إن كان المتعاقد الآخر،
قد وقع، مثله، في هذا الغلط،
أو كان على علم به، أو كان من السهل عليه أن
يتبينه. ومعنى ذلك أن الغلط لا
يؤدي إلى إبطال العقد إذا تعذر على الذي وقع في
الغلط إثبات أن الغلط كان
مشتركاً أو كان المتعاقد الآخر يعلم به، أو يسهل
عليه العلم به. ولا يؤثر في
صحة العقد مجرد الغلط في الحساب، ولا غلطات القلم.
ولكن، يجب تصحيح الغلط،
وليس لمن وقع في غلط، أن يتمسك به على وجه يتعارض
مع ما يقضي به حسن النية.
ويبقى بالأخص ملزماً بالعقد، الذي قصد إبرامه، إذا
أظهر الطرف الآخر استعداده
لتنفيذ هذا العقد. وعلى ذلك يظل من يشتري شيئاً
معتقداً غلطاً أن له قيمة
أثرية، مرتبطاً بعقد البيع، إذا عرض البائع
استعداداً لأن يسلمه نفس الشيء
الذي انصرفت نيته إلى شرائه.
والغلط في القانون كالغلط في الواقع يؤدي إلى
بطلان العقد بطلاناً نسبياً إذا
توافرت فيه شروط الغلط في الواقع. فإذا كان الغلط
في القانون جوهرياً وتناول
قاعدة قانونية لا تتصل بالنظام العام فيمكن التمسك
به لإبطال العقد، ومن
الغلط في القانون أن يبيع شخص نصيبه في التركة
معتقداً أنه يرث الربع في حين
أنه يرث الثلث.
ب. التدليس
هو إيهام الشخص بغير الحقيقة، بقصد حمْله على
التعاقد.
ويجوز إبطال العقد، للتدليس، إذا كانت الحيل، التي
لجأ إليها أحد المتعاقدين،
أو نائب عنه، من الجسامة، أنه لولاها لما أبرم
الطرف الثاني العقد. ويُعَدّ
تدليساً السكوت، عمداً، عن واقعة أو ملابسة، إذا
ثبت أن المدلَّس عليه، ما
كان ليبرم العقد، لو علم بتلك الواقعة أو هذه
الملابسة.
وظاهر من هذا التعريف أن التدليس لا يعتبر عيباً
مستقلاً من عيوب الرضا، بل
هو علة تعيب آخر، وهذا العيب هو الغلط. ذلك أن
الغلط إمَّا أن يكون تلقائياً
أي ينزلق إليه الشخص من تلقاء نفسه وإما أن يكون
مستثاراً، أي تثيره في الذهن
الحِّيل التي استعملها المتعاقد الأخر، وفي
الحالتين يكون العقد قابلاً
للإبطال.
ج. الإكراه
الإكراه هو ضغط، يتعرض له أحد المتعاقدين، يولّد
في نفسه رهبة، تدفعه إلى
التعاقد.
والإكراه المبطل للرضا لا يتحقق إلاّ بالتهديد
المفزع في النفس أو المال أو
باستعمال وسائل ضغط أخرى لا قِبَل للمكره
باحتمالها أو التخلص منها ويكون من
نتائج ذلك خوف شديد يحمل المكره على الإقرار بقبول
ما لم يكن ليقبله
اختياراً.
وهذا هو الإكراه المفسد للرضا وهو يختلف عن
الاكراه المعدم للرضا والذي يترتب
عليه بطلان العقد بطلاناً أصلياً، كما لو أمسك
المكرِه بيد المكرَه والقلم
فيها للتوقيع على العقد حيث لا يمكن القول حينئذٍ
بوجود الإرادة بعكس الإكراه
المفسد للرضا فالإرادة موجودة وإن لم تكن مختارة.
وإذا صدر الإكراه من غير
المتعاقدين فليس للمتعاقد المكره أن يطلب إبطال
العقد ما لم يثبت أن المتعاقد
الآخر كان يعلم أو كان من المفروض حتماً أن يعلم
بهذا الإكراه. والإكراه يكون
مشروعاً أو غير مشروع بحسب الغرض منه. فإذا كان
الغرض من الإكراه مشروعاً
فانه لا يفسد العقد سواء كانت وسيلة الإكراه
مشروعة أو غير مشروعة. كل هذا
بشرط ألاّ تصل الوسيلة غير المشروعة على درجة
الجريمة المعاقب عليها.
د. الاستغلال
قد ينظر إليه من الناحية المادية فيسمى غبناً، وقد
ينظر إليه من الناحية
النفسية فيسمى استغلالاً.
فإذا كانت التزامات أحد المتعاقدين لا تتعادل
البتة مع ما حصل عليه هذا
المتعاقد من فائدة بموجب العقد أو مع التزامات
المتعاقد الآخر، وتبيّن أن
المتعاقد المغبون لم يبرم العقد إلاّ لأن المتعاقد
الآخر قد استغل فيه طيشاً
بيناً أو هوى جامحاً، جاز للقاضي بناء على طلب
المتعاقد المغبون أن يبطل
العقد.
وعدم التعادل يكون عادة في العقود المحددة، إلا
أنه أيضاً قد يكون كذلك في
العقود الاحتمالية إذا كان احتمال الخسارة في جانب
أحد الطرفين يرجح كثيراً
على احتمال الربح. وذلك متى اجتمع في العقد
الاحتمالي معنى الإفراط ومعنى
استغلال العاقد. كما في بيع عقار مقابل إيراد مرتب
لمدى حياه البائع، إذا كان
احتمال وفاة البائع قريبة الحدوث بسبب كبر السن
وضعف الصحة وتفاقم العلة.
والاستغلال كما يقع في عقود المعاوضات سواء أكانت
محددة أم احتمالية، قد يقع
كذلك في أعمال التبرعات سواء أكانت عقوداً كالهبة
أم أعمال قانونية صادرة من
جانب واحد كالوصية.
حدود حرية المتعاقدين في التراضي :
1ـ لا يجوز اتفاق المتعاقدين على ما يخالف النظام
العام :
فلا يجوز اتفاقهما على عمل غير مشروع وكل اتفاق
منهما على ذلك يعد باطلاً .
2 ـ تدخل القضاء في تقييد إرادة المتعاقدين :
يتدخل القضاء على الرغم من إرادة المتعاقدين،
مقرراً إنهاء العقد، أو تعديله ومن أمثلة ذلك
:
ـ سلطة القاضي في خفض الشرط الجزائي:
وذلك إذا أثبت المدين أن التقدير، كان مبالغاً فيه
إلى درجة كبيرة، أو أن الالتزام الأصلي قد نفذ في جزء منه.
ـ تعديل عقد الإذعان:
إذا تضمن شروطاً تعسفية، جاز للقاضي أن يعدل هذه
الشروط، أو أن يعفي الطرف المذعن منها، وذلك بما تقضي به العدالة.
ـ تقدير الظروف الطارئة
:
إذا طرأت حوادث استثنائية عامة لم يكن في الوسع
توقعها، وترتب على حدوثها،
أن تنفيذ الالتزام التعاقدي، وإن لم يصبح
مستحيلاً، صار مرهِقاً للمدين،
يهدده بخسارة فادحة، جاز للقاضي، تبعاً للظروف،
وبعد الموازنة بين مصلحة
الطرفين، أن يرد الالتزام المرهِق إلى الحد
المعقول.
ـ منح مهلة للتنفيذ
:
للقاضي سلطة منح المدين أجلاً للتنفيذ، إذا استدعت
حالته ذلك، ولم يلحق الدائن ضرر جسيم من تأجيل حقه.
3 ـ تدخل القاضي في تفسير العقد :
تفسير العقد من عمل القاضي، غير أنه ملزم باتباع
قواعد معينة لضمان عدم خروجه على مهمته الأصلية وهي تفسير العقد إلى التعديل فيه.
وإذا كانت عبارة العقد واضحة، فلا يجوز الانحراف
عنها، من طريق تفسيرها للتعرف على إرادة المتعاقدين.
أما إذا كان هناك محل لتفسير العقد، فيجب البحث عن
النية المشتركة للمتعاقدين، دون الوقوف عند المعنى الحرفي للألفاظ، مع الاستهداء، في ذلك، بطبيعة التعامل، وبما ينبغي
أن يتوافر من أمانة وثقة بين المتعاقدين،
وفقاً للعرف الجاري في المعاملات.
ويفسر الشك في مصلحة المدين. ومع ذلك، لا يجوز أن
يكون تفسير العبارات الغامضة في عقود الإذعان، ضارّاً بمصلحة الطرف المذعن.
ثانياً: المحل
:
وهو الركن الثاني من أركان العقد.
أ. محل الالتزام
محل الالتزام هو ما يتعهد به المدين، والمدين
يلتزم إما بإعطاء شيء كنقل
الملكية للشيء المبيع، أو ترتيب حق عيني على شيء
كالرهن، وأما القيام بعمل
كالتزام مقاول ببناء منزل، أو الامتناع عن عمل
كالتزام بائع المتجر بالامتناع
عن مزاولة نفس التجارة في الجهة الكائن فيها
المتجر المبيع.
ب. ومحل العقد
:
هو العملية القانونية، التي يراد تحقيقها من طريق
التراضي. وهذه العملية
القانونية، تتحقق من طريق جملة الالتزامات الناشئة
عن العقد.
ومحل العقد يتنوع بحسب الغايات المتعددة، التي
يريد المتعاقدون تحقيقها.
ويشترط في محل العقد، ألا يكون مخالفاً للنظام
العام أو للآداب.
ويجب أن يستوفي محل الالتزام، إذا كان شيئاً،
الشروط الآتية:
* أن يكون الشيء موجوداً، أو قابلاً للوجود.
* أن يكون داخلاً في التعامل.
* أن يكون معيّناً أو قابلاً للتعيين.
ويجب في محل الالتزام، إذا كان أداء عمل، أو
الامتناع عن عمل:
* أن يكون ممكناً.
* أن يكون مشروعاً.
ثالثاً: السبب
:
وهو الركن الثالث من أركان العقد.
والسبب في العقد، هو الغرض الذي يقصد المتعاقد إلى
تحقيقه، أو هو الباعث،
الذي حمل المتعاقد على إبرام العقد. والبواعث التي
تحمل الإنسان على إبرام
عقد ما، هي بواعث متعددة، ومتنوعة، ومختلفة من عقد
إلى أخر، ومن متعاقد إلى
آخر. فإذا سألت لماذا اشترى فلان هذا المنزل؟ كانت
الإجابة لأنه يريد أن
يسكنه، أو يريد استغلاله فندقاً، أو يؤجره …
وهكذا. وسبب العقد، أي سبب
العملية القانونية، التي يريد العاقد تحقيقها، هو
ما يُعرف بالباعث أو الدافع
الفردي، أو الباعث الذاتي. ويجب أن يكون سبب العقد
مشروعاً، أي لا يكون
مخالفاً للنظام العام أو للآداب، أما السبب في الالتزام:
فهو ما يحمل الشخص
على الالتزام، وهو واحد في كل نوع من أنواع
العقود، ففي البيع مثلاً سبب
التزام المشتري بدفع الثمن هو التزام البائع
بتسليم المبيع إليه، وسبب التزام
البائع بتسليم المبيع إلى المشتري هو التزام هذا
الأخير بدفع الثمن إليه. أيّ
أنه في كافة عقود البيع سبب التزام المشتري أو سبب
التزام البائع واحد لا
يتغير. والسبب في هذا المعنى يشترط فيه شرطاً
واحداً وهو أن يكون موجوداً.
وإذا لم يكن للالتزام سبب أو كان سببه مخالفاً
للنظام العام أو للآداب، كان
العقد باطلاً.
أنواع العقود
:
تنقسم العقود من حيث الافتقار إلى إجراءات إلى :
1- العقد الرضائي
:
هو مايكفي في انعقاده تراضي المتعاقدين , أي
اقتران الإيجاب بالقبول
فالتراضي وحده هو الذي يكون العقد. وأكثر العقود
في القانون الحديث رضائية . كالبيع والإيجار . ولا يمنع العقد من أن يكون رضائيا أن يشترط في إثباته شكل مخصوص . إذ يجب التمييز
بين وجود العقد وطريقة إثباته . فما دام يكفي
في وجود العقد رضاء المتعاقدين فالعقد رضائي . حتى
لو اشترط القانون لإثباته كتابة أو نحوها
.
2- العقد الشكلي
:
هو مالا يتم بمجرد تراضي المتعاقدين بل يجب لتمامه
فوق ذلك اتباع شكل مخصوص يعينه القانون . وأكثر ما يكون هذا الشكل ورقة رسمية يدون فيها العقد . ولم يبق في القانون
الحديث إلا عدد قليل من العقود الشكلية
. الغرض من استبقاء شكليتها هو في الغالب تنبيه
المتعاقدين إلى خطر ما
يقدمون عليه من تعاقد . كما في الهبة والرهن .
3- العقد العيني
:
هو عقد لا يتم مجرد التراضي . بل يجب لتمام العقد
فوق ذلك تسليم العين محل
التعاقد . ولا يكاد يوجد في التقنين المدني الجديد
مثل للعقد العيني إلا
هبة المنقول , فهذه قد تكون عقدا شكليا إذا تمت
بورقة رسمية وقد تكون عقدا
عينيا إذا تمت بالقبض ( م 488 من التقنين المدني
الجديد) ولكن ليس هناك ما
يمنع من أن يتفق المتعاقدان على أن العقد لا يتم
إلا إذا قام أحدهما
بتنفيذ شطر من التزامة . ففي عقود التأمين يشترط
أحيانا ألا يتم العقد إلا
بعد أن يدفع المؤمن له القسط الأول , الشرط صحيح
في هذه الحالة ويكون
العقد عينيا ولكن العينية هنا مصدرها الاتفاق لا
القانون .
وينقسم العقد من حيث القدرة على التفاوض حوله إلى
نوعين :
أ ـ عقد مساومة
:
وفي هذا النوع يملك المتعاقدان طلب إدخال تعديلات
على شروط العقد قبل توقيعه .
ب ـ عقد إذعان
:
وفي هذا النوع يكون أحد طرفين العقد أقوى من الطرف
الآخر فيقدم إليه عقداً
جاهزاً لا يكون أمام الطرف الآخر إلا قبوله كما هو
أو رفضه .
ومن أمثلة هذا النوع عقود السفر الجوي وعقود إدخال
الخدمات الكهربائية أو التلفونية وعقود التأمين ونحو ذلك
.
وقد روعي الوضع الخاص لهذه العقود من حيث تفسير
العقد دائما ً عند الاحتمال لصالح الطرف المذعن
.
العقد المسمى والعقد الغير مسمى
وتنقسم من حيث اختصاصها باسم خاص من عدمه إلى :
1- العقد المسمى
:
وهو ما خصص باسم معين وتم تنظيمه لشيوعه بين الناس
في تعاملهم , والعقود
المسماة إما أن تقع على الملكية وهي البيع
والمقايضة والهبة والشركة
والقرض والصلح , وإما أن تقع على المنفعه وهي
الإيجار وعارية الاستعمال , وإما أن تقع على العمل وهي المقاولة والتزام المرافق العامة وعقد العمل والوكالة والوديعة والحراسة .
ويلاحظ أن العقد المسمى في غير النصوص التفصيلية
التي تولت تنظيمه يخضع للقواعد العامة التي يخضع لها سائر العقود .
ومن أمثلة العقود المسماة ما يلي :
1 ـ عقد البيع
:
وهو عقد يلتزم به البائع، أن ينقل إلى المشتري
ملكية شيء، أو حقاً مالياً
آخر، مقابل ثمن نقدي. ويجب أن يكون المشتري عالماً
بالمبيع علماً كافياً؛
ويُعَدّ العلم كافياً، إذا اشتمل العقد علي بيان
المبيع وأوصافه الأساسية،
بياناً يمكن من تعرفه. ويلتزم البائع بتسليم
المبيع للمشتري بالحالة، التي
كان عليها وقت البيع. ويكون الثمن مستحق الوفاء،
في المكان والزمان، اللذين
سلم فيهما المبيع، ما لم يوجد اتفاق أو عرف يقضي
بغير ذلك. (وقد نظم القانون
المدني المصري عقد البيع، في المواد من 418 إلى
481، متضمناً التزامات البائع
ـ والتزامات المشتري ـ والشيء المبيع ـ والثمن ـ
بيع ملك الغير ـ بيع الحقوق
المتنازع عليها ـ بيع التركة ـ البيع في مرض الموت
ـ بيع النائب لنفسه).
2. عقد المقايضة
المقايضة عقد يلتزم به كل من المتعاقدين، أن ينقل
إلى الآخر، على سبيل
التبادل، ملكية مال، ليس من النقود. وإذا كان
للأشياء المتقايض فيها، قيم
مختلفة في تقدير المتعاقدين، جاز تعويض الفرق
بمبلغ من النقود، يكون معادلاً.
وتسري على المقايضة أحكام البيع، بالقدر الذي تسمح
به طبيعة المقايضة.
ويُعَدّ كل من المتقايضين بائعاً للشيء الذي قايض
به، ومشترياً للشيء الذي
قايضه.
3. عقد الهبة
:
الهبة عقد يتصرف، بمقتضاه، الواهب في مال له، دون
عوض. ويجوز للواهب، دون أن
يتجرد من نية التبرع، أن يفرض على الموهوب له
القيام بالتزام معيّن. ولا تتم
الهبة، إلا إذا قبِلها الموهوب له أو نائبه. وتكون
الهبة بورقة رسمية، وإلا
كانت باطلة. ويجوز في المنقول، أن تتم الهبة
بالقبض، من دون حاجة إلى ورقة
رسمية، وتكون هبة الأموال المستقبلة باطلة. ويجوز
للواهب أن يرجع في الهبة،
إذا قبِل الموهوب له ذلك. فإذا لم يقبَل الموهوب
له، جاز للواهب، أن يطلب من
القضاء الترخيص له في الرجوع، متى كان مستنداً في
ذلك إلى عذر مقبول، ولم
يوجد مانع من الرجوع. ويُعَدّ عذراً مقبولاً
للرجوع في الهبة، بنوع خاص،
(1) أن يصبح الواهب عاجزاً عن أن يوفر لنفسه أسباب
المعيشة بما يتفق مع
مكانته الاجتماعية.
(2) أن يرزق الواهب، بعد الهبة، ولداً، ويظل حياً إلى
وقت الرجوع.
(3) أن يخلّ الموهوب له بما يجب عليه نحو الواهب، أو
نحو أحد من أقاربه،
إخلالاً، يكون جحوداً كبيراً من جانبه. ويترتب على
الرجوع في الهبة، بالتراضي
أو بالتقاضي، أن تُعَدّ الهبة كأن لم تكن.
4. عقد الشركة
:
الشركة عقد يلتزم، بمقتضاه، شخصان أو أكثر، بأن
يسهم كل منهم في مشروع مالي،
بتقديم حصة من مال أو من عمل، لاقتسام ما قد ينشأ
عن هذا المشروع من ربح أو
من خسارة. وتُعَدّ الشركة، لدى تكوينها، شخصاً
اعتبارياً. ولكن لا تحتج بهذه
الشخصية على الغير، إلا بعد استيفاء إجراءات
النشر، التي يقررها القانون. ومع
ذلك للغير، إذا لم تقم الشركة بإجراءات النشر
المقررة، أن يتمسك بشخصيتها.
ويجب أن يكون عقد الشركة مكتوباً .
5ـ. عقد القرض
:
القرض عقد يلتزم به المقرض، أن ينقل إلى المقترض
ملكية مبلغ من النقود، أو أي
شيء مثلي آخر. على أن يرد إليه المقترض، عند نهاية
القرض، شيئاً مثله، في
مقداره ونوعه وصفته. وعلى المقترض أن يدفع الفوائد
المتفق عليها، عند حلول
مواعيد استحقاقها. فإذا لم يكن هناك اتفاق على
فوائد، عُدَّ القرض بغير أجر.
وينتهي القرض بانتهاء الميعاد المتفق عليه.
6. عقد الصلح
:
الصلح عقد يحسم به الطرفان نزاعاً قائماً، أو
يتوقيان به نزاعاً محتملاً،
وذلك بأن ينزل كل منهما، على وجه التقابل، عن جزء
من ادعائه. ويشترط فيمن
يعقد صلحاً، أن يكون أهلاً للتصرف في عوض في
الحقوق، التي يشملها عقد الصلح.
ولا يجوز الصلح في المسائل المتعلقة بالحالة
الشخصية، أو بالنظام العام.
ولكن، يجوز الصلح على المصالح المالية، التي تترتب
على الحالة الشخصية، أو
التي تنشأ عن ارتكاب إحدى الجرائم.
وضع شرط جزائي في العقد،
» "خواطر "يا حبيبتي
» خواطر "يا حياتي "
» الطريق الى الجنة
» الحديث الاول من الأربعين النووية "الاخلاص والنية "
» البرنامج التدريبي أكتوبر - نوفمبر - ديسمبر 2015
» البرنامج التدريبي أكتوبر - نوفمبر - ديسمبر 2015
» البرنامج التدريبي أكتوبر - نوفمبر - ديسمبر 2015
» البرنامج التدريبي أكتوبر - نوفمبر - ديسمبر 2015