نهاية عقد الأشغال
العامة
في القانون الفلسطيني
إعــــداد
الباحث
وسام نصر
علي حلس
إشراف
الدكتور وليد مزهر
أُستاذ القانون الإداري
بسم الله الرحمن الرحيم
الحمد لله و الصلاة و السلام على سيد المرسلين
سيدنا محمد ( صلى الله عليه وسلم ) وعلى أله وصحبة ومن والاه ...... وبعد
:
مقدمة :
توسعت واجبات الدولـة ومسؤولياتهـا في العصر
الحديث تبعـاً لتوسع حاجات الأفراد
, إذ قامت الدول بإنشاء مشروعـات المرافق العامـة , التي تستهدف إشباع حاجات الناس ، وتأمين
الخدمـات لهم , ثم أصبحت تعهد إلى بعض الأفراد
أو الشركات بإنشاء تلك المشروعات نيابة عنها وتحت
رقابتها, تحت مسمى عقد التشغيل
وخاصة مشروعات البنية الأساسيـة مثل بناء المقرات و المطارات
والطرق ...الخ .
وعلية فإن الدولة بإداراتها عند ممارستها
لنشاطاتها الملقاة على كاهلها
تلجأ إلى العديد من الوسائل القانونية كالقرار الإداري الذي يستند على عنصر الإلزام و تلجأ
كذلك لإبرام العقود الإدارية التي تتخذ شكل
الاتفـاق مع الأفراد ومن هذه العقود عقد الأشغال
العامة .
كذلك فإن العقود في القانون الخاص إذا كانت تنتهي
نهايـة طبيعيـة أيضاً
العقود الإدارية ومنها عقد الأشغال العامة تنتهي نهاية طبيعية لكن العقود الإدارية تتميز عن
العقود في القانون الخاص بأن لها أيضاً نهاية
مبتسرة قبل الأجل المحدد لها , فيجوز القيام بفسخ
العقد وهذا الفسخ يستند إلى
أُسس قانونية مختلفة منها الفسخ القضائي و الفسخ القانوني و الفسخ الإتفاقي وفكرة التوازن
المالي عند اختلال هذا التوازن لدى قيام الإدارة
باستخدام امتيازاتها الأمر الذي قد يلحق الضرر
بالطرف المقاول مما يتطلب تعويضه
جراء ذلك , وجعل طرفي العقد يتمتعون بالحقوق المقررة لهما و التي تؤدي إلى تحقيق مصالحهما ,
لهذا فإن دراستنا في هذا البحث سوف تتركز حول
نهايـة عقود الأشغـال العامـة نهاية طبيعية , ثم
نهاية عقود الأشغال العامة
نهاية مبتسرة في مبحثين يسبقهما مبحث تمهيدي من خلاله نتعرف على عقد الأشغال العامة و
الأركان التي يقوم عليها , ومن ثم نتناول في المبحث
الأول النهاية الطبيعية لعقد الأشغال العامة سواء
كانت نهاية ابتدائية أم دائمة
, أما في المبحث الثاني فنستعرض النهاية الغير طبيعية لعقد الأشغال العامة والمتضمنة فسخ العقد
بطرق عديدة حيث نستعرضها في حينها وفقاً لما
سيأتي بيانـه .
مشكلة البحث :
السلطة الوطنية الفلسطينية لدى قيامها بمهامهـا
الإدارية تعبر عن إرادتها
بإصدار القرارات الإدارية و إبرام العقود الإدارية و منها عقد الأشغال العامة لكن ما ينبغي
علينا بيانه هنا هو هل تناول القانون
الفلسطيني تنظيم عقد الأشغال العامة ونهايته و إذا
كانت الإجابة بنعم , ما هي
كيفية نهايـة عقد الأشغـال العامة ؟ و الطرق الذي ينتهي بها هذا العقد في القانون الفلسطيني ؟
أهمية البحث :
دراسة نهاية عقود الأشغال العامة في فلسطين له
أهميـة كبيرة كون هذا النوع
من العقود هو من أكثر العقود التي تبرمها السلطات الإدارية في مناطـق السلطة الوطنية
الفلسطينية خاصة فيما يتعلق ببناء المشاريع بعد
جلاء الاحتلال عن بعض أجزائها المحتلة , وخاصة بعد
إصدار قانون العطاءات بشأن
الأشغال الحكومية رقم 6 لسنه 1999م , بالإضافة لرغبتنا في الكتابة في هذا الموضوع لقلة من تناوله
, خاصة في مجال القانون الفلسطيني ألا وهو ( قانون
العطاءات للأشغال العامة ) .
منهجية البحث :
سوف نتناول في هذا البحث نهاية عقد الأشغـال
العامـة معتمدين في إستعراضه
على الناحية الفقهية وبطريقة تحليلية في مجال عقد الأشغال العامة و حالاته في القانون
الفلسطيني و خاصة قانون العطاءات بشأن الأشغال
الحكومية رقم 6 لسنه 1999م , وكراسة الشروط
الفلسطينية و مشروع القانون المدني
الفلسطيني , و التطرق للقانون و القضاء المقارن إن لزم الأمر و إن أمكن ذلك
.
- خطة البحث -
المبحث التمهيدي : التعريف بعقد الأشغال وأركانه و
شروط صحته .
المطلب الأول : التعريف
بعقد الأشغال العامة .
المطلب الثاني : أركان
عقد الأشغال العامة و شروط صحته .
المبحث الأول : النهاية
الطبيعية لعقد الأشغال .
المطلب الأول : التسليم
المؤقت .
المطلب الثاني : التسليم
النهائي .
المبحث الثاني : النهاية
المبتسرة لعقد الأشغال العامة .
المطلب الأول : فسخ
عقد الأشغال العامة باتفاق الطرفين وقوة القانون وبفعل الإدارة
.
الفرع الأول : الفسخ
باتفاق الطرفين .
الفرع الثاني : الفسخ
بقوة القانون .
الفرع الثالث : الفسخ
عن طريق الإدارة .
المطلب الثاني : الفسخ
القضائي .
- خاتمـة .
- توصيات .
- المراجع .
- فهرست .
المبحث التمهيدي
تعريف عقد الأشغال العامة وأركانه
ما دمنا سنتحدث عن نهاية عقد الأشغال العامة فإنه
من الضروري الإطلالة
على تعريف عقد الأشغال العامة و ماهيته و بيان أركانه التي يرتكز عليها لذلك سوف نتناول في
هذا المقـام تعريف الأشغال العامة في المطلب
الأول , ثم تحديد أركان هذا العقـد في المطلب
الثاني , وذلك على النحو التالي
:
المطلب الأول
تعريف عقد الأشغال العامة
لقد عرف الفقه عقد الأشغال العامة بأنه ( عبارة عن
اتفاق بين الإدارة و
أحد الأفراد أو الشركات بقصد القيام ببناء أو ترميم أو صيانة عقارات لحساب شخص معنوي عام و بقصد
تحقيق منفعة عامة في نظير المقابل المتفق علية
ووفقاً للشروط الواردة بالعقد
)( ) .
كما عرفته محكمة القضاء الإداري المصري بأنه ( عقد
مقاولة بين شخص من أشخاص
القانون العام و فرد أو شركة بمقتضاه يتعهد المقاول بالقيام بعمل من أعمال البناء أو الترميم أو
الصيانة في عقد لحساب هذا الشخص المعنوي و
تحقيقاً لمصلحة عامة مقابل ثمن يحدد في العقد
)( ) .
ولقد عرفة أستاذنا الدكتور وليد مزهر بأنه "
إتفاق بين إرادتين , الإدارة العامة
و المقاول الوطني من أجل تنفيذ أعمال عقارية ويقصد منة تحقيق مصلحة عامة , و بمقتضاه يلتزم
المقاول بإنجاز الأشغال التي تم الإتفاق عليها
مقابل المبلغ المتفق علية في العقد
" ( ) .
ولما كان عقد الأشغال العامة يتعلق بعقار و ليس
بمنقول , ويكون لحساب شخص عام
فليس من الضروري أن تكون الإدارة مالكة للعقار و إنما المهم أن يتم العمل لحسابها , و أن يحقق
هذا العقد نفع عام , كأن تكون أعمال بناء أو
صيانة أو ترميم ( ) .
و بالتالي فإن هذه التعريفات تشترط لوجود عقد
الأشغال العامة ثلاثة عناصر وهي على النحو الأتي ( ) :
1- يتعين أن ينصب موضوع العقد على عقار , و ليس من
الضروري أن ينصب موضوع العقد
على عملية البناء , لأن العقد هو عقد أشغال حتى ولو كان موضوعه ترميم أو صيانة عقار , لكن
إذا تعلق بمنقول فلا نكون أمام عقد أشغال , إذ
يكون كل اتفاق موضوعه منقولات مملوكة للإدارة يخرج
من نطاق أحكام هذا العقد
, أما العقارات بالتخصيص كإقامـة خطوط تليفون مثلاً فهي مما يندرج عليهـا حكم العقار
( ).
أما قانون الأشغال الفلسطيني فقد أدرج المشرع
الأشغال و الخدمات الفنية ضمن
أحكام عقد الأشغال العامة عندما قرر في المادة الأولى بأن " الأشغال هي إنشاء الأبنية والطرق
والمنشآت والمشاريع الهندسية بمختلف أنواعها
ولوازمها وصيانتها ومتابعة تنفيذها والإشراف عليها
" بينما " الخدمات الفنية
هي الدراسات والتصاميم الهندسية والفنية للأشغال والمشاريع
والإشراف على تنفيذها وتشغيلها وأعمال المساحة
وأية استشارات فنية أو هندسية
تتعلق بالأشغال " .
2- وجوب أن تكون أعمال الأشغال العامة لحساب شخص
معنوي عام إقليمياً كالدولة
أو المحافظات أو الهيئات المحلية أو المرفقية كالمؤسسات والأشخاص المعنوية العامة , وتطبيقا
لذلك فإنه لا يشترط في العقار أن يكون مملوكاً
للإدارة , فقد يكون مملوكا لأحد الأفراد , إذ أن
العبرة أن يرتبط النشاط بالعقار
المخصص لصالح الإدارة ألا وهو الشخص المعنوي العام ( ).
3- يتعين أن يكون الغرض من الأشغال العامة موضوع
العقد تحقيق نفع عام أو مصلحة
عامة ولا يشترط أن تتم هذه الأشغال على مال عام أو عقار مخصصا لمرفق عام , إنما الغاية هي تحقيق
مصلحة المرفق و التي تحقق النفع العام في
النهاية .
العامة
في القانون الفلسطيني
إعــــداد
الباحث
وسام نصر
علي حلس
إشراف
الدكتور وليد مزهر
أُستاذ القانون الإداري
بسم الله الرحمن الرحيم
الحمد لله و الصلاة و السلام على سيد المرسلين
سيدنا محمد ( صلى الله عليه وسلم ) وعلى أله وصحبة ومن والاه ...... وبعد
:
مقدمة :
توسعت واجبات الدولـة ومسؤولياتهـا في العصر
الحديث تبعـاً لتوسع حاجات الأفراد
, إذ قامت الدول بإنشاء مشروعـات المرافق العامـة , التي تستهدف إشباع حاجات الناس ، وتأمين
الخدمـات لهم , ثم أصبحت تعهد إلى بعض الأفراد
أو الشركات بإنشاء تلك المشروعات نيابة عنها وتحت
رقابتها, تحت مسمى عقد التشغيل
وخاصة مشروعات البنية الأساسيـة مثل بناء المقرات و المطارات
والطرق ...الخ .
وعلية فإن الدولة بإداراتها عند ممارستها
لنشاطاتها الملقاة على كاهلها
تلجأ إلى العديد من الوسائل القانونية كالقرار الإداري الذي يستند على عنصر الإلزام و تلجأ
كذلك لإبرام العقود الإدارية التي تتخذ شكل
الاتفـاق مع الأفراد ومن هذه العقود عقد الأشغال
العامة .
كذلك فإن العقود في القانون الخاص إذا كانت تنتهي
نهايـة طبيعيـة أيضاً
العقود الإدارية ومنها عقد الأشغال العامة تنتهي نهاية طبيعية لكن العقود الإدارية تتميز عن
العقود في القانون الخاص بأن لها أيضاً نهاية
مبتسرة قبل الأجل المحدد لها , فيجوز القيام بفسخ
العقد وهذا الفسخ يستند إلى
أُسس قانونية مختلفة منها الفسخ القضائي و الفسخ القانوني و الفسخ الإتفاقي وفكرة التوازن
المالي عند اختلال هذا التوازن لدى قيام الإدارة
باستخدام امتيازاتها الأمر الذي قد يلحق الضرر
بالطرف المقاول مما يتطلب تعويضه
جراء ذلك , وجعل طرفي العقد يتمتعون بالحقوق المقررة لهما و التي تؤدي إلى تحقيق مصالحهما ,
لهذا فإن دراستنا في هذا البحث سوف تتركز حول
نهايـة عقود الأشغـال العامـة نهاية طبيعية , ثم
نهاية عقود الأشغال العامة
نهاية مبتسرة في مبحثين يسبقهما مبحث تمهيدي من خلاله نتعرف على عقد الأشغال العامة و
الأركان التي يقوم عليها , ومن ثم نتناول في المبحث
الأول النهاية الطبيعية لعقد الأشغال العامة سواء
كانت نهاية ابتدائية أم دائمة
, أما في المبحث الثاني فنستعرض النهاية الغير طبيعية لعقد الأشغال العامة والمتضمنة فسخ العقد
بطرق عديدة حيث نستعرضها في حينها وفقاً لما
سيأتي بيانـه .
مشكلة البحث :
السلطة الوطنية الفلسطينية لدى قيامها بمهامهـا
الإدارية تعبر عن إرادتها
بإصدار القرارات الإدارية و إبرام العقود الإدارية و منها عقد الأشغال العامة لكن ما ينبغي
علينا بيانه هنا هو هل تناول القانون
الفلسطيني تنظيم عقد الأشغال العامة ونهايته و إذا
كانت الإجابة بنعم , ما هي
كيفية نهايـة عقد الأشغـال العامة ؟ و الطرق الذي ينتهي بها هذا العقد في القانون الفلسطيني ؟
أهمية البحث :
دراسة نهاية عقود الأشغال العامة في فلسطين له
أهميـة كبيرة كون هذا النوع
من العقود هو من أكثر العقود التي تبرمها السلطات الإدارية في مناطـق السلطة الوطنية
الفلسطينية خاصة فيما يتعلق ببناء المشاريع بعد
جلاء الاحتلال عن بعض أجزائها المحتلة , وخاصة بعد
إصدار قانون العطاءات بشأن
الأشغال الحكومية رقم 6 لسنه 1999م , بالإضافة لرغبتنا في الكتابة في هذا الموضوع لقلة من تناوله
, خاصة في مجال القانون الفلسطيني ألا وهو ( قانون
العطاءات للأشغال العامة ) .
منهجية البحث :
سوف نتناول في هذا البحث نهاية عقد الأشغـال
العامـة معتمدين في إستعراضه
على الناحية الفقهية وبطريقة تحليلية في مجال عقد الأشغال العامة و حالاته في القانون
الفلسطيني و خاصة قانون العطاءات بشأن الأشغال
الحكومية رقم 6 لسنه 1999م , وكراسة الشروط
الفلسطينية و مشروع القانون المدني
الفلسطيني , و التطرق للقانون و القضاء المقارن إن لزم الأمر و إن أمكن ذلك
.
- خطة البحث -
المبحث التمهيدي : التعريف بعقد الأشغال وأركانه و
شروط صحته .
المطلب الأول : التعريف
بعقد الأشغال العامة .
المطلب الثاني : أركان
عقد الأشغال العامة و شروط صحته .
المبحث الأول : النهاية
الطبيعية لعقد الأشغال .
المطلب الأول : التسليم
المؤقت .
المطلب الثاني : التسليم
النهائي .
المبحث الثاني : النهاية
المبتسرة لعقد الأشغال العامة .
المطلب الأول : فسخ
عقد الأشغال العامة باتفاق الطرفين وقوة القانون وبفعل الإدارة
.
الفرع الأول : الفسخ
باتفاق الطرفين .
الفرع الثاني : الفسخ
بقوة القانون .
الفرع الثالث : الفسخ
عن طريق الإدارة .
المطلب الثاني : الفسخ
القضائي .
- خاتمـة .
- توصيات .
- المراجع .
- فهرست .
المبحث التمهيدي
تعريف عقد الأشغال العامة وأركانه
ما دمنا سنتحدث عن نهاية عقد الأشغال العامة فإنه
من الضروري الإطلالة
على تعريف عقد الأشغال العامة و ماهيته و بيان أركانه التي يرتكز عليها لذلك سوف نتناول في
هذا المقـام تعريف الأشغال العامة في المطلب
الأول , ثم تحديد أركان هذا العقـد في المطلب
الثاني , وذلك على النحو التالي
:
المطلب الأول
تعريف عقد الأشغال العامة
لقد عرف الفقه عقد الأشغال العامة بأنه ( عبارة عن
اتفاق بين الإدارة و
أحد الأفراد أو الشركات بقصد القيام ببناء أو ترميم أو صيانة عقارات لحساب شخص معنوي عام و بقصد
تحقيق منفعة عامة في نظير المقابل المتفق علية
ووفقاً للشروط الواردة بالعقد
)( ) .
كما عرفته محكمة القضاء الإداري المصري بأنه ( عقد
مقاولة بين شخص من أشخاص
القانون العام و فرد أو شركة بمقتضاه يتعهد المقاول بالقيام بعمل من أعمال البناء أو الترميم أو
الصيانة في عقد لحساب هذا الشخص المعنوي و
تحقيقاً لمصلحة عامة مقابل ثمن يحدد في العقد
)( ) .
ولقد عرفة أستاذنا الدكتور وليد مزهر بأنه "
إتفاق بين إرادتين , الإدارة العامة
و المقاول الوطني من أجل تنفيذ أعمال عقارية ويقصد منة تحقيق مصلحة عامة , و بمقتضاه يلتزم
المقاول بإنجاز الأشغال التي تم الإتفاق عليها
مقابل المبلغ المتفق علية في العقد
" ( ) .
ولما كان عقد الأشغال العامة يتعلق بعقار و ليس
بمنقول , ويكون لحساب شخص عام
فليس من الضروري أن تكون الإدارة مالكة للعقار و إنما المهم أن يتم العمل لحسابها , و أن يحقق
هذا العقد نفع عام , كأن تكون أعمال بناء أو
صيانة أو ترميم ( ) .
و بالتالي فإن هذه التعريفات تشترط لوجود عقد
الأشغال العامة ثلاثة عناصر وهي على النحو الأتي ( ) :
1- يتعين أن ينصب موضوع العقد على عقار , و ليس من
الضروري أن ينصب موضوع العقد
على عملية البناء , لأن العقد هو عقد أشغال حتى ولو كان موضوعه ترميم أو صيانة عقار , لكن
إذا تعلق بمنقول فلا نكون أمام عقد أشغال , إذ
يكون كل اتفاق موضوعه منقولات مملوكة للإدارة يخرج
من نطاق أحكام هذا العقد
, أما العقارات بالتخصيص كإقامـة خطوط تليفون مثلاً فهي مما يندرج عليهـا حكم العقار
( ).
أما قانون الأشغال الفلسطيني فقد أدرج المشرع
الأشغال و الخدمات الفنية ضمن
أحكام عقد الأشغال العامة عندما قرر في المادة الأولى بأن " الأشغال هي إنشاء الأبنية والطرق
والمنشآت والمشاريع الهندسية بمختلف أنواعها
ولوازمها وصيانتها ومتابعة تنفيذها والإشراف عليها
" بينما " الخدمات الفنية
هي الدراسات والتصاميم الهندسية والفنية للأشغال والمشاريع
والإشراف على تنفيذها وتشغيلها وأعمال المساحة
وأية استشارات فنية أو هندسية
تتعلق بالأشغال " .
2- وجوب أن تكون أعمال الأشغال العامة لحساب شخص
معنوي عام إقليمياً كالدولة
أو المحافظات أو الهيئات المحلية أو المرفقية كالمؤسسات والأشخاص المعنوية العامة , وتطبيقا
لذلك فإنه لا يشترط في العقار أن يكون مملوكاً
للإدارة , فقد يكون مملوكا لأحد الأفراد , إذ أن
العبرة أن يرتبط النشاط بالعقار
المخصص لصالح الإدارة ألا وهو الشخص المعنوي العام ( ).
3- يتعين أن يكون الغرض من الأشغال العامة موضوع
العقد تحقيق نفع عام أو مصلحة
عامة ولا يشترط أن تتم هذه الأشغال على مال عام أو عقار مخصصا لمرفق عام , إنما الغاية هي تحقيق
مصلحة المرفق و التي تحقق النفع العام في
النهاية .
الخميس سبتمبر 08, 2016 10:34 am من طرف د.خالد محمود
» "خواطر "يا حبيبتي
الجمعة أبريل 08, 2016 8:25 am من طرف د.خالد محمود
» خواطر "يا حياتي "
الجمعة أبريل 08, 2016 8:15 am من طرف د.خالد محمود
» الطريق الى الجنة
الأحد مارس 06, 2016 4:19 pm من طرف د.خالد محمود
» الحديث الاول من الأربعين النووية "الاخلاص والنية "
الأحد مارس 06, 2016 4:02 pm من طرف د.خالد محمود
» البرنامج التدريبي أكتوبر - نوفمبر - ديسمبر 2015
الأربعاء سبتمبر 16, 2015 1:04 am من طرف معهد تيب توب للتدريب
» البرنامج التدريبي أكتوبر - نوفمبر - ديسمبر 2015
الأربعاء سبتمبر 16, 2015 1:04 am من طرف معهد تيب توب للتدريب
» البرنامج التدريبي أكتوبر - نوفمبر - ديسمبر 2015
الأربعاء سبتمبر 16, 2015 1:04 am من طرف معهد تيب توب للتدريب
» البرنامج التدريبي أكتوبر - نوفمبر - ديسمبر 2015
الأربعاء سبتمبر 16, 2015 1:03 am من طرف معهد تيب توب للتدريب