الرئيسية
أحدث الصور
من طرف دور القضاء الوطني
في تطبيق الاتفاقيات الدولية والإقليمية
(بما في ذلك تلك المتعلقة بحقوق الإنسان)(1)[1]
مقدمــــــــة :
1ــ العلاقة بين القضاء وحقوق الإنسان:
الواقع أنالعلاقة بين القضاء وحقوق الإنسان هي علاقة وثيقة لا انفصام لها فالقضاء هو حامىالحقوق والحريات العامة وهو صمام الأمان في حماية حقوق الإنسان ولذلك فإن وجودالقضاء ذاته هو من أهم حقوق الإنسان . ذلك أن كافة المواثيق الدولية والإقليميةالتي تناولت وعالجت شئون حقوق الإنسان ـــ وأهمها الإعلان العالمي لحقوق الإنسانالصادر عن الجمعية العامة للأمم المتحدة في عام 1948 ؛ قد حرصت على تقرير حقالإنسان في قضاء مستقل ومحايد . حيث قررت المادة العاشرة من ذلك الإعلان أن "لكل إنسان على قدم المساواة مع الآخرين الحق في أن تنظر قضيته محكمة مستقلةومحايدة نظرا منصفا علنيا للفصل في حقوقه والتزاماته ؛ وفى أية تهمة جزائية توجهإليه " .
*من ناحيةأخري فإن القضاء هو نفسه الذي يتولى ــ بعد أن يوجد ــ مراقبة وكفالة حماية حقوقالإنسان وحرياته الأساسية بما فيها اللجوء إليالقضاء ذاته وعدم تحصين أي قرار أو عملضد رقابة القضاء وذلك كأصل عام .
ولذلك كان نص الدستور المصري في هذا الشأنواضحا وقاطعا وحاسما في أن "التقاضي حق مصون ومكفول للناس كافة ؛ ولكل مواطنحق الالتجاء إلي قاضيه الطبيعي . وتكفل الدولة تقريب جهات القضاء من المتقاضينوسرعة الفصل في القضايا . ويحظر النص على تحصين أي عمل أو قرار إداري من رقابةالقضاء .
2ــــ وسائل القاضي وواجباته في حماية حقوق الإنسان .
بعد ذلك الذيتقدم سرعان ما يثور التساؤل عن وسيلة تحقيق هذه الوظيفة الهامة للقضاء وهى حمايةحقوق الإنسان وحرياته الأساسية ؛ وسرعان ما نجد الإجابة على ذلك أيضا في نصوصالدستور والقانون .
فقد نصت المادة(64) من الدستور المصري على أن : "سيادة القانون أساس الحكم في الدولة ". كما نصت المادة (65) من الدستور المصري على أن "تخضع الدولة للقانون .واستقلال القضاء وحصانته ضمانان أساسيانلحماية الحقوق والحريات " كما نصت المادة (13) من الدستور المصري كذلك علىانه "لا يجوز فرض أي عمل جبرا على المواطنين إلا بمقتضى قانون ؛ ولأداء خدمة عامة وبمقابل عادل .
أما عنواجبات القاضي في أداء وظيفته عموما ؛ أيا كانت طبيعة الدعوى : فقد نصت المادة 71 من قانون السلطة القضائية على أن يؤدىالقضاة قبل مباشرة وظائفهم اليمين الآتية "اقسم بالله العظيم أن احكم بينالناس بالعدل وان احترم القوانين".
* كما أرستالمادة 17/2 من قانون السلطة القضائية مبدأ السلطة الولائية للمحاكم بأنها تختصبالفصل في كل المسائل التي يخولها القانون حق النظر فيها .
* كذلك فقد نصت المادة 176 من قانون المرافعات المدنيةوالتجارية على انه " يجب أن تشتمل الأحكام على الأسباب التي بنيت عليها وإلاكانت باطلة " .
* كما نصت المادة 178/1؛2 مرافعات على أن :
"يجب أنيبين في الحكم المحكمة التي أصدرته وتاريخ إصداره ومكانه وما إذا كان صادرا فيمادة تجارية أو مسألة مستعجلة ؛ و أسماء القضاة الذين سمعوا المرافعة ؛ واشتركوافي الحكم وحضروا تلاوته وعضو النيابة الذي أبدى رأيه في القضية أن كان ؛ و أسماءالخصوم وألقابهم وصفاتهم وموطن كل منهم ؛ وحضورهم وغيابهم .
" كما يجب أن يشتمل الحكم على عرض مجمل لوقائع الدعوى ؛ثم طلبات الخصوم ؛ وخلاصة موجزة لدفوعهم ودفاعهم الجوهري ؛ ورأى النيابة ثم تذكر بعد ذلك أسبابالحكم ومنطوقه .
"والقصور في أسباب الحكم الواقعية ؛ والنقص أو الخطأ الجسيم في أسماء الخصوموصفاتهم وكذا عدم بيان أسماء القضاة الذين اصدروا الحكم يترتب عليه بطلان الحكم" .
*وعلى ذاتمضمون النص السابق ؛ نصت أيضا المادة 310 من قانون الإجراءات الجنائية ؛ وأضافت أنعلى القاضي " أن يشير إلى نص القانون الذي حكم بموجبه " .
* كما نصتالمواد (247 ــ 250) من قانون الإجراءات الجنائية والمواد (146 ــ165) من قانونالمرافعات المدنية والتجارية فضلا عن المواد (93ــ115) من قانون السلطة القضائيةعلى قواعد عدم صلاحية القضاة وردهم عن الحكم وتنحيتهم ومساءلتهم تأديبيا .
* أخيرا ؛ نصت المادة 122 من قانون العقوبات على جريمة إنكارالعدالة ؛ وقصدت بها امتناع القاضي عن الحكم في غير الأحوال المذكورة في المادة(121) عقوبات وحددت ذلك بقولها : "يعد ممتنعا عن الحكم كل قاض أبي أو توقفعن إصدار حكم بعد تقديم طلب إليه في هذا الشان ولو احتج بعدم وجود نص في القانونأو بان النص غير صريح أو بأي وجه أخر" .
3ـــ مما تقدميتضح إن معالجة موضوع هذه المحاضرة يستوجب بحث الأمور الآتية :
أولا : تحديد القواعد القانونيةالواجبة التطبيق والتي يلتزم القاضي بالفصل في القضايا على أساسها .
ثانيا : دور القاضي بالنسبة لأحكام الاتفاقيات الدولية والإقليمية التي تمإصدارها في صورة تشريعات داخلية .
ثالثا: دور القاضي بالنسبة للاتفاقيات الدولية والإقليمية التي لم يتمإصدارها في صورة تشريعات داخلية .
رابعا : هل يعتبر القاضي منكرا للعدالة إذا امتنع عن تطبيق اتفاقية دوليةأو داخلية لم يصدر بها قانون داخلي .
*و يقتضيالحال دراسة تلك النقاط الأربع؛ وهو ما سنقوم به إن شاء الله؛ ولكن ينبغي أولا أننشير إلى أن الاتفاقيات الخاصة بحقوق الإنسان وان كانت تتميز بأهمية بالغة بالنظرإلى الموضوعات التي تعالجها ؛ إلا إنها لاتتفرد عن غيرها من الاتفاقيات بأحكام أو قواعد خاصة تخاطب القاضي الوطني ؛ و إنماتخضع لذات الأحكام والقواعد الخاصة بالمعاهدات عموما.
*وبهذه المثابةإذن فان ما سنتناوله فيما يلي ينطبق بالضرورة علي جميع الاتفاقيات الدوليةوالإقليمية سواء تعلق موضوعها بحقوق الإنسان أو بغير ذلك من الموضوعات الأخرى .(1)[2]
أولا :تحديد القواعد القانونية
التي يلتزم القاضي بالفصل في القضايا على أساسها:
الأصل فيذلك أن القانون واجب التطبيق في ذلك هو قانون القاضي الذي ينظر الدعوى . وعلى ذلكفالقاضى المصري يطبق القوانين المصرية كقاعدة مطلقة لا استثناء عليها إلا بنص (أ)كما أن القاضي المصري لا يطبق القانون الأجنبي إلا على سبيل الاستثناء ومتى وجد نصعلى ذلك (ب) .
(I) القاضيالمصري يطبق القانون المصري دائما بحسب الأصل :
التشريع والقضاء سلطتان دستوريتان في مصر ؛ وقيام كل منهما بوظيفته مظهر منمظاهر سيادة الدولــــــة . والأصل العام هـــــو التلازم بين الاختصاص التشريعي ( سريان القانون من حيثالزمان والمكان) والاختصاص القضائي . وهذا التلازم لا محل للمجادلة فيه إلا إذاجاز الجدل حــــــول سيادة الدولة على مؤسساتها التشريعية والقضائية .
وإذا كان قد سبقالقول بان السلطتين التشريعية والقضائية مظهران من مظاهر سيادة الدولة ؛ فلا محلإذن للتشكك في أن القاضي الوطني يطبق التشريع الوطني كأصل عام ؛ وهذا هو الحكم في مصر .
بيد أنهــــذا الإجمال يحتـــاج إلى تفصيل بالنظر إلى مصـــــادر القانـــــــون الذييطبقه القاضي .
ذلك انه وان كانالقاضي المصري لا يلتزم ــ كما تقدم ـــ إلا بتطبيق التشريع المصري ؛ إلا أن ذلكلا يعنى انحصار ذلك المعنى في القواعد القانونية التي تصدر في صورة تشريعبناء على مشروع قانون مقدم من رئيس الجمهورية أو من الحكومة أو أحد أعضاء المجلس(حسبما أجاز التشريع والقانون)؛وانحساره من ثم عن القاعدة القانونية التي تصدر فيصورة تشريع اصله التاريخي معاهدة أو اتفاقية دولية كانت أو إقليمية .
وقد عهدتالمادة (151) من الدستور بصلاحية إبرام المعاهدات بكافة أنواعها لرئيس الجمهوريةبصفته رئيس السلطة التنفيذية( وليس بصفته رئيس الدولة على نحو ما سيرد لاحقا) ؛ كما قررت المادة 112من الدستور لرئيس الجمهورية ــ حق إصدار القوانين بعد إقرارها من مجلس الشعب .
فقد نصت المادة 151 من الدستور المصري على أن :
"رئيسالجمهورية يبرم المعاهدات ؛ ويبلغها مجلس الشعب مشفوعة بما يناسب من البيان ؛وتكون لها قوة القانون بعد إبرامها والتصديق عليها ونشرها وفقا للأوضاع المقررة .
على أن معاهداتالصلح والتحالف والتجارة والملاحة وجميع المعاهدات التي يترتب عليها تعديل فيأراضى الدولة أو التي تتعلق بحقوق السيادة أو التي تحمل خزانة الدولة شيئا منالنفقات غير الواردة فى الموازنة ؛ تجب موافقة مجلس الشعب عليها .
كما نصت المادة 112من الدستور المصري على أن :
"لرئيسالجمهورية حق إصدار القوانين أو الاعتراض عليها" .
وخلاصة ذلك إذن؛ أن القانون الذي يصدره رئيس الجمهورية قد يكون اصله اتفاقية دولية أو إقليمية ؛وهذه يكون لها قوة القانون متى استوفت الأوضاع المقرة دستوريا وقانونيا في هذاالصدد .
ويترتب على ذلك النتائج التالية :
1ـــ أنالقاضي المصري يلتزم بتطبيق القانون المصري سواء كان مصدره مشروع قانون داخليا ؛ أم اتفاقية دولية أوإقليمية .
2ـــ أن القانون أو القرار بقانون الصادربذلك يجب أن يتفق مع القيود الدستورية الواردة في التشريع المصري ؛ ومن ذلك عدمتعارضه مع الشريعة الإسلامية بحسبانها المصدر الرئيسي للتشريع حسبما نصت على ذلكصراحة المادة الثانية من الدستور المصري ؛ فضلا عن عـــــدم تعارضه أوإهــــــداره لحق من حقوق الإنسان المنصوص عليها في الدستور .
3ــ أنهذا القانون ـــ أيا كان مصدره ـــ يخضع للرقابة القضائية الدستورية والتي تحتكرهافي النظام الدستوري والقانوني المصري المحكمة الدستورية العليا وهى رقابة لاحقة على العمل بالقانون .
4ــ أن ذلكالقانون تسرى عليه كافة أحكام وقواعد التفسير والسريان من حيث الزمان والمكان التيتنطبق على سائر قوانين الدولة .
5ــ أنالقاضي المصري (بوصفه القاضي الوطني ) يجوز له وصولا إلي إرادة المشرع ان يعود إلينصوص الاتفاقية ومحاضر أعمالها والمفاوضاتالتي جرت في شأنها بحسبان ذلك كله من الأعمال التحضيرية أو المذكرات الإيضاحيةالتي تساعد في التعرف على إرادة المشرع كما هو الحال في القوانين الأخرى .
(II) القاضيالمصري لا يطبق القانون الأجنبي إلا استثناء وبشرط وجود نص على ذلك وفى حدود هذاالنص .
لا يثير هذاالمبدأ ــ بصفة عامة ــ أية مشكلة خاصة ولكنه يشير إلي إمكانية أن يكون القانونالأجنبي المذكور ــ في حالة جواز تطبيقه ــ ما هو في الأصل إلا اتفاقية دولية أوإقليمية ؛ ومصر ليست طرفا فيها ؛ أو إنها طرف فيها لكن لم تصدق عليها بعد ؛ أو لمتتخذ بعد إجراءات إصدارها في مصر في حالة كونها طرفا فيها .
وفى كل هذهالفروض يكون القاضي أمام قانون أجنبي ؛ ويجوز له تطبيقه أن وجد نص على ذلك فيالتشريع المصري .
ودون خوض فيالخلاف النظري الدائر حول جواز تطبيق القانون الأجنبي في مصر ؛ فإننا نكتفي بالقولان هذا الأمر غير جائز أصلا كقاعدة عامة .
ولكن المشرعالمصري أجازه ضمنا في حالات على سبيل الحصر ؛ كما هو الحال بالنسبة لبعض مسائلالأحوال الشخصية أو الميراث ؛ وكذلك في بعض المسائل الجنائية كتلك المتعلقة بسريانقانون العقوبات المصري على المواطن المصري الذي يرتكب وهو في الخارج جناية أو جنحة(وفقا لنص المادة 3 عقوبات ) بشرط ان تكون هذه الجريمة معاقبا عليها في قانونالدولة التي ارتكب المواطن المصري جريمته على أرضها .
وقد تثور هنابعض التساؤلات الهامة عمليا في هذا الشأن سواء بالنسبة لفرض ما إذا كان العقابمقررا في القانون المصري والأجنبي من عدمه ؛ وما إذا كان ذلك المواطن المصري قدحوكم عن تلك الجريمة في الخارج من عدمه .
كما قد تثورالمشكلة أيضا بالنسبة لأثر الأحكام الأجنبية أن كان هذا المواطن المصري قد حوكم فيالخارج عن جريمته من عدمه . .
وتفترض تلكالتساؤلات جميعها بطبيعة الحال أن ذلك القانون الأجنبي قد يعود أصلا إلي اتفاقيةلم تشارك فيها مصر على نحو ما سلف وقد يكون تشريعات داخليا عاديا .
ثانيا :دور القاضي المصري
بالنسبةلأحكام الاتفاقيات الدولية والإقليمية
التيتم إصدارها في صورة تشريعات داخلية في مصر :
أوضحنا فيماتقدم أن تلك الاتفاقيات متى تم إبرامها والتصديق عليها ونشرها وفقا للأوضاعالمقررة ؛ فقد صارت قانونا داخليا واجب التطبيق شأنها شأن سائر التشريعات الداخلية. ولا محل لإضافة المزيد هنا ؛ سوى التأكيد على النتائج السالف الإشارة إليها فيالبند السابق ؛ خصوصا من حيث الرقابة على الدستورية في شأنها كما هو الحال بالنسبةلسائر التشريعات الوطنية . ومع ذلك قديستوجب الأمر هنا إثارة مسألتين عمليتين هامتين نتناولهما فيما يلي .
المسالة الأولى : هـليجوز لدى إثارة مسألة عدم الدستورية بالنسبة لتشريع مصدره التاريخي معاهدة أواتفاقية ؛ الدفع بان ذلك يتعلق بعمل من أعمال السيادة ومن ثم يخرج عن الاختصاصالقضائي للمحاكم وفقا للمادة (17) من قانون السلطة القضائية ؟
وسببذلك التساؤل هو أن إبرام المعاهدات قد يقال عنه انه من أعمال السيادة التي تخرج عنالاختصاص الولائي للمحاكم .
* وقد أوضحنا فيما سبق أن المادة (151) منالدستور تناولت مسألة إبرام رئيس الجمهورية المعاهدات . وهذا النص الدستوري ورد فيالفرع الأول من الفصل الثالث من الباب الخامس ؛ وذلك الفرع يتعلق بالسلطةالتنفيذية وليس برئيس الدولة .
*ومعنى ذلكأن رئيس الجمهورية حين يبرم المعاهدات فهو يقوم بذلك ليس بصفته رئيس الدولة ؛ وإنما بصفته رئيس السلطة التنفيذية التي تقف علىقدم المساواة مع السلطة القضائية والسلطةالتشريعية بما يترتب على ذلك من جواز إعمال الرقابة المتبادلة بين السلطات الثلاثفي الدولة .
* ولذلك نرىأن الدفع بتعلق هذا الأمر بأعمال السيادة يكون دفعا غير سديد وفى غير محله سيما إذا تعلق الأمر بأحكام الاتفاقية من حيثالموضوع ؛ وليس بصلاحية رئيس الجمهورية لإبرامها .
* والسبب في ذلك أن الدفع بعدم الدستورية في هذهالحالة إنما يكون واردا على التشريع ؛ أي على القانون الذي يخضع للرقابة الدستوريةبنص الدستور ؛ حيث أن الاتفاقية قد ارتدت ثوب التشريع الداخلي ومن ثم وجب التزامهابكافة الالتزامات والضوابط التي ترد على سائر التشريعات الداخلية ؛ و أولها عدمالخروج على الدستور.
المسألة الثانية: ماذالو تعارضت الاتفاقية ــ بعد إصدارها ونشرها وفقا للأوضاع المقررة مع حكم سابقللمحكمة الدستورية العليا ؟
*إن سبب هذا التساؤل هو أن حكم المحكمة الدستورية العليا ينشرفي الجريدة الرسمية شأنه شأن القانون الصادر عن السلطة التشريعية ؛ أو القراربقانون ؛ وهو (أي حكم المحكمة الدستورية) يصبح في هذه الحالة ملزما لجميع سلطاتالدولة . وقد يقال هنا انه مادام قد صدرت تلك الاتفاقية لاحقة على نشر حكم المحكمةالدستورية فإنها ــ أي الاتفاقية التي صارت قانونا ــ تكون هي الأولي بالتطبيقلأنها نسخت بذلك حكم المحكمة الدستورية العليا والذي يعامل معاملة القانون .
* وهذا القول ــإن قيل ـــ فهو غير سديد ؛ لان حكم المحكمة الدستورية العليا ليس مجرد حكم قضائي ؛كما انه ليس بقانون ؛ و إنما هو عمل قضائي في صورة حكم يكشف عن قاعدة دستورية قدخولفت أو تم الخروج عليها بأداة أدنى من الدستور كما انه تطبيق لمبدأ الفصل بينالسلطات والرقابة المتبادلة بينهما ؛ ولما كانت أداة إصدار الاتفاقية الدولية هيقانون أو قرار جمهوري ؛ وكلاهما أدنى مرتبة من الدستور ؛ فانه لم يكن يجوز أصلاإصدار تلك الاتفاقية بالمخالفة للدستور ؛ ولو صدرت لجاز الطعن عليها بعدمالدستورية ما دامت قد ارتدت ثوب القانون .
* وعلىذلك فلا يمكن القول بان الاتفاقية الدولية يجوز أن تنطوي على مخالفة للدستور ؛ أوإنها تمثل ــ متى صدر بها قانون ــ إلغاء ضمنيا أو صريحا لقانون سابق عليها يتفق مع الدستور ؛ أو لحكم صادر من المحكمة الدستورية العليا فيالمسالة المعروضة ؛ ويتعين على القاضي متىعرض عليه مثل ذلك الأمر أن يوقف الدعوى المنظورة أمامه ؛ إلي حين الفصل في دستوريةالقانون الصادر بالاتفاقية سواء بناء على طلب الخصوم أو أن يحيلها إلي المحكمةالدستورية العليا من تلقاء نفسه وفقا لقانون المحكمة الدستورية العليا .
ثالثا :دور القاضي الوطني
بالنسبةللاتفاقيات الدولية أو الإقليمية
التيلم يتم إصدارها ونشرها وفقا للأوضاع المقررة
* لما كان القاضي لا يطبق سوىالقانون ــ بصرف النظر عن مصدره التاريخي ــ ومتى كانت الاتفاقية المشار إليها لم تصدر ولم تنشر وفقا للأوضاع المقررةففي هذه الحالة لا يوجد قانون في هذا الشأن أمام القاضي ؛ وفى هذه الحالة يمتنععلى القاضي أن يطبق تلك الاتفاقية ـ أيا كان موضوعهاــ وإلا كان قد تجاوز صلاحياتهوذلك كأصل عام .
*ويبدو ذلك القول في أقوى أسانيده إن كان هناك قانون يتعلق بالمسألةالمطروحة ؛ وتركه القاضي إلي تلك الاتفاقية ؛ إذ يكون حكم القاضي هنا مخالفاللقانون .
* أما إذا لم يكنهناك قانون يحكم تلك المسألة و أراد القاضي أن يفصل في القضية اجتهادا ؛ فنرى وجوبالتفرقة بين أمرين :
1ــــ إنكانت المسألة غير جنائية : فلا بأس أن يطبق القاضي حكم الاتفاقية المشار إليها لاباعتباره قانونا واجبا التطبيق حيث لم يصدر بها فعلا أي قانون ؛ بل باعتباره داخلا في إطار الاجتهاد القضائيالجائز متى انعدم النص ومتى لم يتعارض ذلك الاجتهاد مع اعتبارات العدالة .
2ـــ أماإن كانت المسألة جنائية : فلا جريمة ولا عقوبة إلا بنص ؛ ويتعين القضاء بالبراءة قولاواحدا . أما إن قضى بالإدانة فهو قضاء باطل تأسيسا على مبدأ الشرعية كما سلف القول.
*ولعلالسؤال المطروح هنا هـــــو : هل يجوز للقاضى أن يناشد سلطات الدولة ضمن حكمه برفضالدعـــــــوى إصدار ونشر هـــــــذه الاتفاقية حتى يمكن تطبيقها كتشريع واجب النفاذ ؟
الواقع أنقيمة الأحكام القضائية إنما تكمن في قابليتها للنفاد ولو باستخدام القوة الجبريةعنـــــد اللزوم ؛ وهو ما لا يتوافر في أية مناشدات أو تنويهات يتضمنها الحكم مهماكانت أهميتها .
ومع ذلك فلاباس أن يتناول الحكم شيئا من ذلك ولكنه سيكون في هذه الخصوصية مجردا من القوة أوالإلزامية القيمة الحقيقية المقررة للأحكام القضائية .
رابعا: هل يعتبر القاضي منكرا للعدالة
إذاامتنع عن تطبيق اتفاقية دولية أو إقليمية
لمتصدر ولم تنشر وفقا للأوضاع المقررة في الدستور؟
* إن الإجابة على ذلك هي في الحقيقة دراسةلجريمة إنكار العدالة المنصوص عليها في المادة (122 ) عقوبات . وتلك الجريمة ؛ رغمتسمية المشرع لها بالامتناع عن الحكم ؛ وهى تسمية تختلط بجريمة بذات التسميـة وردتفي المادة (121 ) عقوبـــات ؛ إلا إنها تختلف عنــــــها اختلافا بينــــا . فجريمة المادة(121) عقوبات تدخل في إطارالامتناع عن قيام عمل من أعمال الوظيفة أو الإخلال بواجباتها وهى من الجرائمالملحقة بالرشوة والوساطة ( وهذه لا تدخل في مجال تلك المحاضرة) .
* أماما يهمنا هنا فهو جريمة المادة (122) عقوبات كما سبق القول ؛ وهى تعنى أن ثمة دعوىصالحة للفصل فيها ؛ وتوافرت لها الأوضاع والشروط المقررة قانونا لإصدار الحكم فيها. فإذا امتنع القاضي عن الفصل فيها ـ فانه يكون مرتكبا للجريمة المسماة"إنكار العدالة" أما إذا فصل في الدعوى على أي وجه من الأوجه المقررةقانونا ؛ فان جريمة إنكار العدالة تنتفي .
* ومعنى ذلك أن إنكار العدالة ــ بمعناه المقصود قانونا ــ شئ؛ وإصدار حكم مخالف للقانون أو قابل للإلغاء . . هو شيء أخر تماما . . الخ فالأخيرلا جريمة فيه ؛ فقد فصل القاضي في الدعوى حسبما قر في عقيدته في شأنها ؛ ولا جريمةفي أن يكون الحكم متفقا أو مختلفا مع القانون ؛ حيث يكون التعامل مع هذا الحكمبالطرق المقررة قانونا للطعن في الأحكام .
* أما إنكارالعدالة فهو عدم إصدار حكم على الإطلاق سواء كان ذلك بموقف سلبي أي بعدم النطقبالحكم مطلقا ؛ أو بموقف إيجابي هو النطق بحكم يقرر فيه القاضي عدم استطاعته الفصلفي الدعوى أيا ما كانت الأسباب التييسوقها القاضي في حكمه ؛ كعدم وجود نص يرجع إليه ؛ أو كغموض النص واجب التطبيق؛ أو غير ذلك من الأسباب . (ويختلف ذلك بطبيعة الحال عن قرار القاضي التنحي عن نظر الدعوى لاستشعاره الحرج ) .
* وعلىذلك فان جريمة الامتناع عن الحكم ؛ أو إنكار العدالة تعنى عدم الفصل في الدعوى آياما كان وجه عدم الفصل فيها ؛ وهذا هو ما عبر عنه المشرع في المادة (122) عقوباتبعبارة " كل قاض أبي أو توقف عن إصدار حكم " .
وعلى ذلــــــك : لا يكون القاضي مرتكبا لجريمة إنكار العـدالة:
1ــــ إذا قضىبعدم الاختصاص والإحالــــة لمحكمة أخرى يراها هي المختصة بنظر الدعــــوى .
2ـــ وإذا قضىبعدم قبــــــول الدعــــــوى لأي سبب مــــــن أسبــــــاب عــــــدمالقـبــــــول .
3ــ وإذا قضىبوقف الدعوى لحين الفصل في أخري .
4ــ وإذا قضىبعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها .
5ــ وإذا قضىبرفض الدعوى موضوعا رغم قبولها شكلا .
6ـ وإذاأحالها للتحقيق أو ندب فيها خبيرا . وهكــــذا . . . . .
* ومن ثمفلو فرض في الواقعة المعروضة أن المدعىيطلب في دعواه الاحتكام إلي نصوص اتفاقية دولية أو إقليمية لم تصدر ولم تنشر وفقاللقانون ؛ فان الموقف الصحيح للقاضى يكون أحد أمرين بحسب طبيعة الدعوى ؛ فان كانت دعوى جنائية فالحكم هنا هو البراءة(ورفض الدعوى المدنية إن وجدت) تأسيسا على أن لا جريمة ولا عقوبة إلا بنص .
أما أن كانتالدعوى غير جنائية (مدنية أو تجارية . . ) وجب الحكم برفض الدعوى موضوعا تأسيساعلى أن طلبات المدعى لا سند لها من القانون (إلا إذا كان الاجتهاد فيها واردا وفقاللقواعد العامة والعدالة وذلك كما سبق القول وعلى تفصيل أخر لا محل له هنا) .
***************
أهم مراجع المحاضرة :
ــــالدستور المصري الصادر سنة 1971.
ـــ قانونالسلطة القضائية رقم 46 لسنة1972
ـــ قانونالمرافعات المدنية والتجارية .
ـــ قانونالعقوبات .
ـــ المؤلفات العامة في شرح قوانين العقوبات والإجراءاتالجنائية والمرافعات المدنية والتجارية .
تمت بحمد الله.
[1](1) إعداد الأستاذ الدكتور /عمر الفاروق الحسيني ؛ أستاذ القانون الجنائي وعميدكلية حقوق بنها _ أنظر السيرة الذاتية لسيادته في ختام المحاضرة .
[2](1) ولذلك حرصنا علي أن يكون عنوان المحاضرة كما هو مسجل أعلاه .
في تطبيق الاتفاقيات الدولية والإقليمية
(بما في ذلك تلك المتعلقة بحقوق الإنسان)(1)[1]
مقدمــــــــة :
1ــ العلاقة بين القضاء وحقوق الإنسان:
الواقع أنالعلاقة بين القضاء وحقوق الإنسان هي علاقة وثيقة لا انفصام لها فالقضاء هو حامىالحقوق والحريات العامة وهو صمام الأمان في حماية حقوق الإنسان ولذلك فإن وجودالقضاء ذاته هو من أهم حقوق الإنسان . ذلك أن كافة المواثيق الدولية والإقليميةالتي تناولت وعالجت شئون حقوق الإنسان ـــ وأهمها الإعلان العالمي لحقوق الإنسانالصادر عن الجمعية العامة للأمم المتحدة في عام 1948 ؛ قد حرصت على تقرير حقالإنسان في قضاء مستقل ومحايد . حيث قررت المادة العاشرة من ذلك الإعلان أن "لكل إنسان على قدم المساواة مع الآخرين الحق في أن تنظر قضيته محكمة مستقلةومحايدة نظرا منصفا علنيا للفصل في حقوقه والتزاماته ؛ وفى أية تهمة جزائية توجهإليه " .
*من ناحيةأخري فإن القضاء هو نفسه الذي يتولى ــ بعد أن يوجد ــ مراقبة وكفالة حماية حقوقالإنسان وحرياته الأساسية بما فيها اللجوء إليالقضاء ذاته وعدم تحصين أي قرار أو عملضد رقابة القضاء وذلك كأصل عام .
ولذلك كان نص الدستور المصري في هذا الشأنواضحا وقاطعا وحاسما في أن "التقاضي حق مصون ومكفول للناس كافة ؛ ولكل مواطنحق الالتجاء إلي قاضيه الطبيعي . وتكفل الدولة تقريب جهات القضاء من المتقاضينوسرعة الفصل في القضايا . ويحظر النص على تحصين أي عمل أو قرار إداري من رقابةالقضاء .
2ــــ وسائل القاضي وواجباته في حماية حقوق الإنسان .
بعد ذلك الذيتقدم سرعان ما يثور التساؤل عن وسيلة تحقيق هذه الوظيفة الهامة للقضاء وهى حمايةحقوق الإنسان وحرياته الأساسية ؛ وسرعان ما نجد الإجابة على ذلك أيضا في نصوصالدستور والقانون .
فقد نصت المادة(64) من الدستور المصري على أن : "سيادة القانون أساس الحكم في الدولة ". كما نصت المادة (65) من الدستور المصري على أن "تخضع الدولة للقانون .واستقلال القضاء وحصانته ضمانان أساسيانلحماية الحقوق والحريات " كما نصت المادة (13) من الدستور المصري كذلك علىانه "لا يجوز فرض أي عمل جبرا على المواطنين إلا بمقتضى قانون ؛ ولأداء خدمة عامة وبمقابل عادل .
أما عنواجبات القاضي في أداء وظيفته عموما ؛ أيا كانت طبيعة الدعوى : فقد نصت المادة 71 من قانون السلطة القضائية على أن يؤدىالقضاة قبل مباشرة وظائفهم اليمين الآتية "اقسم بالله العظيم أن احكم بينالناس بالعدل وان احترم القوانين".
* كما أرستالمادة 17/2 من قانون السلطة القضائية مبدأ السلطة الولائية للمحاكم بأنها تختصبالفصل في كل المسائل التي يخولها القانون حق النظر فيها .
* كذلك فقد نصت المادة 176 من قانون المرافعات المدنيةوالتجارية على انه " يجب أن تشتمل الأحكام على الأسباب التي بنيت عليها وإلاكانت باطلة " .
* كما نصت المادة 178/1؛2 مرافعات على أن :
"يجب أنيبين في الحكم المحكمة التي أصدرته وتاريخ إصداره ومكانه وما إذا كان صادرا فيمادة تجارية أو مسألة مستعجلة ؛ و أسماء القضاة الذين سمعوا المرافعة ؛ واشتركوافي الحكم وحضروا تلاوته وعضو النيابة الذي أبدى رأيه في القضية أن كان ؛ و أسماءالخصوم وألقابهم وصفاتهم وموطن كل منهم ؛ وحضورهم وغيابهم .
" كما يجب أن يشتمل الحكم على عرض مجمل لوقائع الدعوى ؛ثم طلبات الخصوم ؛ وخلاصة موجزة لدفوعهم ودفاعهم الجوهري ؛ ورأى النيابة ثم تذكر بعد ذلك أسبابالحكم ومنطوقه .
"والقصور في أسباب الحكم الواقعية ؛ والنقص أو الخطأ الجسيم في أسماء الخصوموصفاتهم وكذا عدم بيان أسماء القضاة الذين اصدروا الحكم يترتب عليه بطلان الحكم" .
*وعلى ذاتمضمون النص السابق ؛ نصت أيضا المادة 310 من قانون الإجراءات الجنائية ؛ وأضافت أنعلى القاضي " أن يشير إلى نص القانون الذي حكم بموجبه " .
* كما نصتالمواد (247 ــ 250) من قانون الإجراءات الجنائية والمواد (146 ــ165) من قانونالمرافعات المدنية والتجارية فضلا عن المواد (93ــ115) من قانون السلطة القضائيةعلى قواعد عدم صلاحية القضاة وردهم عن الحكم وتنحيتهم ومساءلتهم تأديبيا .
* أخيرا ؛ نصت المادة 122 من قانون العقوبات على جريمة إنكارالعدالة ؛ وقصدت بها امتناع القاضي عن الحكم في غير الأحوال المذكورة في المادة(121) عقوبات وحددت ذلك بقولها : "يعد ممتنعا عن الحكم كل قاض أبي أو توقفعن إصدار حكم بعد تقديم طلب إليه في هذا الشان ولو احتج بعدم وجود نص في القانونأو بان النص غير صريح أو بأي وجه أخر" .
3ـــ مما تقدميتضح إن معالجة موضوع هذه المحاضرة يستوجب بحث الأمور الآتية :
أولا : تحديد القواعد القانونيةالواجبة التطبيق والتي يلتزم القاضي بالفصل في القضايا على أساسها .
ثانيا : دور القاضي بالنسبة لأحكام الاتفاقيات الدولية والإقليمية التي تمإصدارها في صورة تشريعات داخلية .
ثالثا: دور القاضي بالنسبة للاتفاقيات الدولية والإقليمية التي لم يتمإصدارها في صورة تشريعات داخلية .
رابعا : هل يعتبر القاضي منكرا للعدالة إذا امتنع عن تطبيق اتفاقية دوليةأو داخلية لم يصدر بها قانون داخلي .
*و يقتضيالحال دراسة تلك النقاط الأربع؛ وهو ما سنقوم به إن شاء الله؛ ولكن ينبغي أولا أننشير إلى أن الاتفاقيات الخاصة بحقوق الإنسان وان كانت تتميز بأهمية بالغة بالنظرإلى الموضوعات التي تعالجها ؛ إلا إنها لاتتفرد عن غيرها من الاتفاقيات بأحكام أو قواعد خاصة تخاطب القاضي الوطني ؛ و إنماتخضع لذات الأحكام والقواعد الخاصة بالمعاهدات عموما.
*وبهذه المثابةإذن فان ما سنتناوله فيما يلي ينطبق بالضرورة علي جميع الاتفاقيات الدوليةوالإقليمية سواء تعلق موضوعها بحقوق الإنسان أو بغير ذلك من الموضوعات الأخرى .(1)[2]
أولا :تحديد القواعد القانونية
التي يلتزم القاضي بالفصل في القضايا على أساسها:
الأصل فيذلك أن القانون واجب التطبيق في ذلك هو قانون القاضي الذي ينظر الدعوى . وعلى ذلكفالقاضى المصري يطبق القوانين المصرية كقاعدة مطلقة لا استثناء عليها إلا بنص (أ)كما أن القاضي المصري لا يطبق القانون الأجنبي إلا على سبيل الاستثناء ومتى وجد نصعلى ذلك (ب) .
(I) القاضيالمصري يطبق القانون المصري دائما بحسب الأصل :
التشريع والقضاء سلطتان دستوريتان في مصر ؛ وقيام كل منهما بوظيفته مظهر منمظاهر سيادة الدولــــــة . والأصل العام هـــــو التلازم بين الاختصاص التشريعي ( سريان القانون من حيثالزمان والمكان) والاختصاص القضائي . وهذا التلازم لا محل للمجادلة فيه إلا إذاجاز الجدل حــــــول سيادة الدولة على مؤسساتها التشريعية والقضائية .
وإذا كان قد سبقالقول بان السلطتين التشريعية والقضائية مظهران من مظاهر سيادة الدولة ؛ فلا محلإذن للتشكك في أن القاضي الوطني يطبق التشريع الوطني كأصل عام ؛ وهذا هو الحكم في مصر .
بيد أنهــــذا الإجمال يحتـــاج إلى تفصيل بالنظر إلى مصـــــادر القانـــــــون الذييطبقه القاضي .
ذلك انه وان كانالقاضي المصري لا يلتزم ــ كما تقدم ـــ إلا بتطبيق التشريع المصري ؛ إلا أن ذلكلا يعنى انحصار ذلك المعنى في القواعد القانونية التي تصدر في صورة تشريعبناء على مشروع قانون مقدم من رئيس الجمهورية أو من الحكومة أو أحد أعضاء المجلس(حسبما أجاز التشريع والقانون)؛وانحساره من ثم عن القاعدة القانونية التي تصدر فيصورة تشريع اصله التاريخي معاهدة أو اتفاقية دولية كانت أو إقليمية .
وقد عهدتالمادة (151) من الدستور بصلاحية إبرام المعاهدات بكافة أنواعها لرئيس الجمهوريةبصفته رئيس السلطة التنفيذية( وليس بصفته رئيس الدولة على نحو ما سيرد لاحقا) ؛ كما قررت المادة 112من الدستور لرئيس الجمهورية ــ حق إصدار القوانين بعد إقرارها من مجلس الشعب .
فقد نصت المادة 151 من الدستور المصري على أن :
"رئيسالجمهورية يبرم المعاهدات ؛ ويبلغها مجلس الشعب مشفوعة بما يناسب من البيان ؛وتكون لها قوة القانون بعد إبرامها والتصديق عليها ونشرها وفقا للأوضاع المقررة .
على أن معاهداتالصلح والتحالف والتجارة والملاحة وجميع المعاهدات التي يترتب عليها تعديل فيأراضى الدولة أو التي تتعلق بحقوق السيادة أو التي تحمل خزانة الدولة شيئا منالنفقات غير الواردة فى الموازنة ؛ تجب موافقة مجلس الشعب عليها .
كما نصت المادة 112من الدستور المصري على أن :
"لرئيسالجمهورية حق إصدار القوانين أو الاعتراض عليها" .
وخلاصة ذلك إذن؛ أن القانون الذي يصدره رئيس الجمهورية قد يكون اصله اتفاقية دولية أو إقليمية ؛وهذه يكون لها قوة القانون متى استوفت الأوضاع المقرة دستوريا وقانونيا في هذاالصدد .
ويترتب على ذلك النتائج التالية :
1ـــ أنالقاضي المصري يلتزم بتطبيق القانون المصري سواء كان مصدره مشروع قانون داخليا ؛ أم اتفاقية دولية أوإقليمية .
2ـــ أن القانون أو القرار بقانون الصادربذلك يجب أن يتفق مع القيود الدستورية الواردة في التشريع المصري ؛ ومن ذلك عدمتعارضه مع الشريعة الإسلامية بحسبانها المصدر الرئيسي للتشريع حسبما نصت على ذلكصراحة المادة الثانية من الدستور المصري ؛ فضلا عن عـــــدم تعارضه أوإهــــــداره لحق من حقوق الإنسان المنصوص عليها في الدستور .
3ــ أنهذا القانون ـــ أيا كان مصدره ـــ يخضع للرقابة القضائية الدستورية والتي تحتكرهافي النظام الدستوري والقانوني المصري المحكمة الدستورية العليا وهى رقابة لاحقة على العمل بالقانون .
4ــ أن ذلكالقانون تسرى عليه كافة أحكام وقواعد التفسير والسريان من حيث الزمان والمكان التيتنطبق على سائر قوانين الدولة .
5ــ أنالقاضي المصري (بوصفه القاضي الوطني ) يجوز له وصولا إلي إرادة المشرع ان يعود إلينصوص الاتفاقية ومحاضر أعمالها والمفاوضاتالتي جرت في شأنها بحسبان ذلك كله من الأعمال التحضيرية أو المذكرات الإيضاحيةالتي تساعد في التعرف على إرادة المشرع كما هو الحال في القوانين الأخرى .
(II) القاضيالمصري لا يطبق القانون الأجنبي إلا استثناء وبشرط وجود نص على ذلك وفى حدود هذاالنص .
لا يثير هذاالمبدأ ــ بصفة عامة ــ أية مشكلة خاصة ولكنه يشير إلي إمكانية أن يكون القانونالأجنبي المذكور ــ في حالة جواز تطبيقه ــ ما هو في الأصل إلا اتفاقية دولية أوإقليمية ؛ ومصر ليست طرفا فيها ؛ أو إنها طرف فيها لكن لم تصدق عليها بعد ؛ أو لمتتخذ بعد إجراءات إصدارها في مصر في حالة كونها طرفا فيها .
وفى كل هذهالفروض يكون القاضي أمام قانون أجنبي ؛ ويجوز له تطبيقه أن وجد نص على ذلك فيالتشريع المصري .
ودون خوض فيالخلاف النظري الدائر حول جواز تطبيق القانون الأجنبي في مصر ؛ فإننا نكتفي بالقولان هذا الأمر غير جائز أصلا كقاعدة عامة .
ولكن المشرعالمصري أجازه ضمنا في حالات على سبيل الحصر ؛ كما هو الحال بالنسبة لبعض مسائلالأحوال الشخصية أو الميراث ؛ وكذلك في بعض المسائل الجنائية كتلك المتعلقة بسريانقانون العقوبات المصري على المواطن المصري الذي يرتكب وهو في الخارج جناية أو جنحة(وفقا لنص المادة 3 عقوبات ) بشرط ان تكون هذه الجريمة معاقبا عليها في قانونالدولة التي ارتكب المواطن المصري جريمته على أرضها .
وقد تثور هنابعض التساؤلات الهامة عمليا في هذا الشأن سواء بالنسبة لفرض ما إذا كان العقابمقررا في القانون المصري والأجنبي من عدمه ؛ وما إذا كان ذلك المواطن المصري قدحوكم عن تلك الجريمة في الخارج من عدمه .
كما قد تثورالمشكلة أيضا بالنسبة لأثر الأحكام الأجنبية أن كان هذا المواطن المصري قد حوكم فيالخارج عن جريمته من عدمه . .
وتفترض تلكالتساؤلات جميعها بطبيعة الحال أن ذلك القانون الأجنبي قد يعود أصلا إلي اتفاقيةلم تشارك فيها مصر على نحو ما سلف وقد يكون تشريعات داخليا عاديا .
ثانيا :دور القاضي المصري
بالنسبةلأحكام الاتفاقيات الدولية والإقليمية
التيتم إصدارها في صورة تشريعات داخلية في مصر :
أوضحنا فيماتقدم أن تلك الاتفاقيات متى تم إبرامها والتصديق عليها ونشرها وفقا للأوضاعالمقررة ؛ فقد صارت قانونا داخليا واجب التطبيق شأنها شأن سائر التشريعات الداخلية. ولا محل لإضافة المزيد هنا ؛ سوى التأكيد على النتائج السالف الإشارة إليها فيالبند السابق ؛ خصوصا من حيث الرقابة على الدستورية في شأنها كما هو الحال بالنسبةلسائر التشريعات الوطنية . ومع ذلك قديستوجب الأمر هنا إثارة مسألتين عمليتين هامتين نتناولهما فيما يلي .
المسالة الأولى : هـليجوز لدى إثارة مسألة عدم الدستورية بالنسبة لتشريع مصدره التاريخي معاهدة أواتفاقية ؛ الدفع بان ذلك يتعلق بعمل من أعمال السيادة ومن ثم يخرج عن الاختصاصالقضائي للمحاكم وفقا للمادة (17) من قانون السلطة القضائية ؟
وسببذلك التساؤل هو أن إبرام المعاهدات قد يقال عنه انه من أعمال السيادة التي تخرج عنالاختصاص الولائي للمحاكم .
* وقد أوضحنا فيما سبق أن المادة (151) منالدستور تناولت مسألة إبرام رئيس الجمهورية المعاهدات . وهذا النص الدستوري ورد فيالفرع الأول من الفصل الثالث من الباب الخامس ؛ وذلك الفرع يتعلق بالسلطةالتنفيذية وليس برئيس الدولة .
*ومعنى ذلكأن رئيس الجمهورية حين يبرم المعاهدات فهو يقوم بذلك ليس بصفته رئيس الدولة ؛ وإنما بصفته رئيس السلطة التنفيذية التي تقف علىقدم المساواة مع السلطة القضائية والسلطةالتشريعية بما يترتب على ذلك من جواز إعمال الرقابة المتبادلة بين السلطات الثلاثفي الدولة .
* ولذلك نرىأن الدفع بتعلق هذا الأمر بأعمال السيادة يكون دفعا غير سديد وفى غير محله سيما إذا تعلق الأمر بأحكام الاتفاقية من حيثالموضوع ؛ وليس بصلاحية رئيس الجمهورية لإبرامها .
* والسبب في ذلك أن الدفع بعدم الدستورية في هذهالحالة إنما يكون واردا على التشريع ؛ أي على القانون الذي يخضع للرقابة الدستوريةبنص الدستور ؛ حيث أن الاتفاقية قد ارتدت ثوب التشريع الداخلي ومن ثم وجب التزامهابكافة الالتزامات والضوابط التي ترد على سائر التشريعات الداخلية ؛ و أولها عدمالخروج على الدستور.
المسألة الثانية: ماذالو تعارضت الاتفاقية ــ بعد إصدارها ونشرها وفقا للأوضاع المقررة مع حكم سابقللمحكمة الدستورية العليا ؟
*إن سبب هذا التساؤل هو أن حكم المحكمة الدستورية العليا ينشرفي الجريدة الرسمية شأنه شأن القانون الصادر عن السلطة التشريعية ؛ أو القراربقانون ؛ وهو (أي حكم المحكمة الدستورية) يصبح في هذه الحالة ملزما لجميع سلطاتالدولة . وقد يقال هنا انه مادام قد صدرت تلك الاتفاقية لاحقة على نشر حكم المحكمةالدستورية فإنها ــ أي الاتفاقية التي صارت قانونا ــ تكون هي الأولي بالتطبيقلأنها نسخت بذلك حكم المحكمة الدستورية العليا والذي يعامل معاملة القانون .
* وهذا القول ــإن قيل ـــ فهو غير سديد ؛ لان حكم المحكمة الدستورية العليا ليس مجرد حكم قضائي ؛كما انه ليس بقانون ؛ و إنما هو عمل قضائي في صورة حكم يكشف عن قاعدة دستورية قدخولفت أو تم الخروج عليها بأداة أدنى من الدستور كما انه تطبيق لمبدأ الفصل بينالسلطات والرقابة المتبادلة بينهما ؛ ولما كانت أداة إصدار الاتفاقية الدولية هيقانون أو قرار جمهوري ؛ وكلاهما أدنى مرتبة من الدستور ؛ فانه لم يكن يجوز أصلاإصدار تلك الاتفاقية بالمخالفة للدستور ؛ ولو صدرت لجاز الطعن عليها بعدمالدستورية ما دامت قد ارتدت ثوب القانون .
* وعلىذلك فلا يمكن القول بان الاتفاقية الدولية يجوز أن تنطوي على مخالفة للدستور ؛ أوإنها تمثل ــ متى صدر بها قانون ــ إلغاء ضمنيا أو صريحا لقانون سابق عليها يتفق مع الدستور ؛ أو لحكم صادر من المحكمة الدستورية العليا فيالمسالة المعروضة ؛ ويتعين على القاضي متىعرض عليه مثل ذلك الأمر أن يوقف الدعوى المنظورة أمامه ؛ إلي حين الفصل في دستوريةالقانون الصادر بالاتفاقية سواء بناء على طلب الخصوم أو أن يحيلها إلي المحكمةالدستورية العليا من تلقاء نفسه وفقا لقانون المحكمة الدستورية العليا .
ثالثا :دور القاضي الوطني
بالنسبةللاتفاقيات الدولية أو الإقليمية
التيلم يتم إصدارها ونشرها وفقا للأوضاع المقررة
* لما كان القاضي لا يطبق سوىالقانون ــ بصرف النظر عن مصدره التاريخي ــ ومتى كانت الاتفاقية المشار إليها لم تصدر ولم تنشر وفقا للأوضاع المقررةففي هذه الحالة لا يوجد قانون في هذا الشأن أمام القاضي ؛ وفى هذه الحالة يمتنععلى القاضي أن يطبق تلك الاتفاقية ـ أيا كان موضوعهاــ وإلا كان قد تجاوز صلاحياتهوذلك كأصل عام .
*ويبدو ذلك القول في أقوى أسانيده إن كان هناك قانون يتعلق بالمسألةالمطروحة ؛ وتركه القاضي إلي تلك الاتفاقية ؛ إذ يكون حكم القاضي هنا مخالفاللقانون .
* أما إذا لم يكنهناك قانون يحكم تلك المسألة و أراد القاضي أن يفصل في القضية اجتهادا ؛ فنرى وجوبالتفرقة بين أمرين :
1ــــ إنكانت المسألة غير جنائية : فلا بأس أن يطبق القاضي حكم الاتفاقية المشار إليها لاباعتباره قانونا واجبا التطبيق حيث لم يصدر بها فعلا أي قانون ؛ بل باعتباره داخلا في إطار الاجتهاد القضائيالجائز متى انعدم النص ومتى لم يتعارض ذلك الاجتهاد مع اعتبارات العدالة .
2ـــ أماإن كانت المسألة جنائية : فلا جريمة ولا عقوبة إلا بنص ؛ ويتعين القضاء بالبراءة قولاواحدا . أما إن قضى بالإدانة فهو قضاء باطل تأسيسا على مبدأ الشرعية كما سلف القول.
*ولعلالسؤال المطروح هنا هـــــو : هل يجوز للقاضى أن يناشد سلطات الدولة ضمن حكمه برفضالدعـــــــوى إصدار ونشر هـــــــذه الاتفاقية حتى يمكن تطبيقها كتشريع واجب النفاذ ؟
الواقع أنقيمة الأحكام القضائية إنما تكمن في قابليتها للنفاد ولو باستخدام القوة الجبريةعنـــــد اللزوم ؛ وهو ما لا يتوافر في أية مناشدات أو تنويهات يتضمنها الحكم مهماكانت أهميتها .
ومع ذلك فلاباس أن يتناول الحكم شيئا من ذلك ولكنه سيكون في هذه الخصوصية مجردا من القوة أوالإلزامية القيمة الحقيقية المقررة للأحكام القضائية .
رابعا: هل يعتبر القاضي منكرا للعدالة
إذاامتنع عن تطبيق اتفاقية دولية أو إقليمية
لمتصدر ولم تنشر وفقا للأوضاع المقررة في الدستور؟
* إن الإجابة على ذلك هي في الحقيقة دراسةلجريمة إنكار العدالة المنصوص عليها في المادة (122 ) عقوبات . وتلك الجريمة ؛ رغمتسمية المشرع لها بالامتناع عن الحكم ؛ وهى تسمية تختلط بجريمة بذات التسميـة وردتفي المادة (121 ) عقوبـــات ؛ إلا إنها تختلف عنــــــها اختلافا بينــــا . فجريمة المادة(121) عقوبات تدخل في إطارالامتناع عن قيام عمل من أعمال الوظيفة أو الإخلال بواجباتها وهى من الجرائمالملحقة بالرشوة والوساطة ( وهذه لا تدخل في مجال تلك المحاضرة) .
* أماما يهمنا هنا فهو جريمة المادة (122) عقوبات كما سبق القول ؛ وهى تعنى أن ثمة دعوىصالحة للفصل فيها ؛ وتوافرت لها الأوضاع والشروط المقررة قانونا لإصدار الحكم فيها. فإذا امتنع القاضي عن الفصل فيها ـ فانه يكون مرتكبا للجريمة المسماة"إنكار العدالة" أما إذا فصل في الدعوى على أي وجه من الأوجه المقررةقانونا ؛ فان جريمة إنكار العدالة تنتفي .
* ومعنى ذلك أن إنكار العدالة ــ بمعناه المقصود قانونا ــ شئ؛ وإصدار حكم مخالف للقانون أو قابل للإلغاء . . هو شيء أخر تماما . . الخ فالأخيرلا جريمة فيه ؛ فقد فصل القاضي في الدعوى حسبما قر في عقيدته في شأنها ؛ ولا جريمةفي أن يكون الحكم متفقا أو مختلفا مع القانون ؛ حيث يكون التعامل مع هذا الحكمبالطرق المقررة قانونا للطعن في الأحكام .
* أما إنكارالعدالة فهو عدم إصدار حكم على الإطلاق سواء كان ذلك بموقف سلبي أي بعدم النطقبالحكم مطلقا ؛ أو بموقف إيجابي هو النطق بحكم يقرر فيه القاضي عدم استطاعته الفصلفي الدعوى أيا ما كانت الأسباب التييسوقها القاضي في حكمه ؛ كعدم وجود نص يرجع إليه ؛ أو كغموض النص واجب التطبيق؛ أو غير ذلك من الأسباب . (ويختلف ذلك بطبيعة الحال عن قرار القاضي التنحي عن نظر الدعوى لاستشعاره الحرج ) .
* وعلىذلك فان جريمة الامتناع عن الحكم ؛ أو إنكار العدالة تعنى عدم الفصل في الدعوى آياما كان وجه عدم الفصل فيها ؛ وهذا هو ما عبر عنه المشرع في المادة (122) عقوباتبعبارة " كل قاض أبي أو توقف عن إصدار حكم " .
وعلى ذلــــــك : لا يكون القاضي مرتكبا لجريمة إنكار العـدالة:
1ــــ إذا قضىبعدم الاختصاص والإحالــــة لمحكمة أخرى يراها هي المختصة بنظر الدعــــوى .
2ـــ وإذا قضىبعدم قبــــــول الدعــــــوى لأي سبب مــــــن أسبــــــاب عــــــدمالقـبــــــول .
3ــ وإذا قضىبوقف الدعوى لحين الفصل في أخري .
4ــ وإذا قضىبعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها .
5ــ وإذا قضىبرفض الدعوى موضوعا رغم قبولها شكلا .
6ـ وإذاأحالها للتحقيق أو ندب فيها خبيرا . وهكــــذا . . . . .
* ومن ثمفلو فرض في الواقعة المعروضة أن المدعىيطلب في دعواه الاحتكام إلي نصوص اتفاقية دولية أو إقليمية لم تصدر ولم تنشر وفقاللقانون ؛ فان الموقف الصحيح للقاضى يكون أحد أمرين بحسب طبيعة الدعوى ؛ فان كانت دعوى جنائية فالحكم هنا هو البراءة(ورفض الدعوى المدنية إن وجدت) تأسيسا على أن لا جريمة ولا عقوبة إلا بنص .
أما أن كانتالدعوى غير جنائية (مدنية أو تجارية . . ) وجب الحكم برفض الدعوى موضوعا تأسيساعلى أن طلبات المدعى لا سند لها من القانون (إلا إذا كان الاجتهاد فيها واردا وفقاللقواعد العامة والعدالة وذلك كما سبق القول وعلى تفصيل أخر لا محل له هنا) .
***************
أهم مراجع المحاضرة :
ــــالدستور المصري الصادر سنة 1971.
ـــ قانونالسلطة القضائية رقم 46 لسنة1972
ـــ قانونالمرافعات المدنية والتجارية .
ـــ قانونالعقوبات .
ـــ المؤلفات العامة في شرح قوانين العقوبات والإجراءاتالجنائية والمرافعات المدنية والتجارية .
تمت بحمد الله.
[1](1) إعداد الأستاذ الدكتور /عمر الفاروق الحسيني ؛ أستاذ القانون الجنائي وعميدكلية حقوق بنها _ أنظر السيرة الذاتية لسيادته في ختام المحاضرة .
[2](1) ولذلك حرصنا علي أن يكون عنوان المحاضرة كما هو مسجل أعلاه .
» "خواطر "يا حبيبتي
» خواطر "يا حياتي "
» الطريق الى الجنة
» الحديث الاول من الأربعين النووية "الاخلاص والنية "
» البرنامج التدريبي أكتوبر - نوفمبر - ديسمبر 2015
» البرنامج التدريبي أكتوبر - نوفمبر - ديسمبر 2015
» البرنامج التدريبي أكتوبر - نوفمبر - ديسمبر 2015
» البرنامج التدريبي أكتوبر - نوفمبر - ديسمبر 2015