نهاية عقد الأشغال
العامة
في القانون الفلسطيني
إعــــداد
الباحثان
وسام نصر
علي حلس
إشراف
الدكتور وليد مزهر
أُستاذ القانون الإداري
بسم الله الرحمن الرحيم
الحمد لله و الصلاة و السلام على سيد المرسلين
سيدنا محمد ( صلى الله عليه وسلم ) وعلى أله وصحبة ومن والاه ...... وبعد
:
مقدمة :
توسعت واجبات الدولـة ومسؤولياتهـا في العصر
الحديث تبعـاً لتوسع حاجات الأفراد
, إذ قامت الدول بإنشاء مشروعـات المرافق العامـة , التي تستهدف إشباع حاجات الناس ، وتأمين
الخدمـات لهم , ثم أصبحت تعهد إلى بعض الأفراد
أو الشركات بإنشاء تلك المشروعات نيابة عنها وتحت
رقابتها, تحت مسمى عقد التشغيل
وخاصة مشروعات البنية الأساسيـة مثل بناء المقرات و المطارات
والطرق ...الخ .
وعلية فإن الدولة بإداراتها عند ممارستها
لنشاطاتها الملقاة على كاهلها
تلجأ إلى العديد من الوسائل القانونية كالقرار الإداري الذي يستند على عنصر الإلزام و تلجأ
كذلك لإبرام العقود الإدارية التي تتخذ شكل
الاتفـاق مع الأفراد ومن هذه العقود عقد الأشغال
العامة .
كذلك فإن العقود في القانون الخاص إذا كانت تنتهي
نهايـة طبيعيـة أيضاً
العقود الإدارية ومنها عقد الأشغال العامة تنتهي نهاية طبيعية لكن العقود الإدارية تتميز عن
العقود في القانون الخاص بأن لها أيضاً نهاية
مبتسرة قبل الأجل المحدد لها , فيجوز القيام بفسخ
العقد وهذا الفسخ يستند إلى
أُسس قانونية مختلفة منها الفسخ القضائي و الفسخ القانوني و الفسخ الإتفاقي وفكرة التوازن
المالي عند اختلال هذا التوازن لدى قيام الإدارة
باستخدام امتيازاتها الأمر الذي قد يلحق الضرر
بالطرف المقاول مما يتطلب تعويضه
جراء ذلك , وجعل طرفي العقد يتمتعون بالحقوق المقررة لهما و التي تؤدي إلى تحقيق مصالحهما ,
لهذا فإن دراستنا في هذا البحث سوف تتركز حول
نهايـة عقود الأشغـال العامـة نهاية طبيعية , ثم
نهاية عقود الأشغال العامة
نهاية مبتسرة في مبحثين يسبقهما مبحث تمهيدي من خلاله نتعرف على عقد الأشغال العامة و
الأركان التي يقوم عليها , ومن ثم نتناول في المبحث
الأول النهاية الطبيعية لعقد الأشغال العامة سواء
كانت نهاية ابتدائية أم دائمة
, أما في المبحث الثاني فنستعرض النهاية الغير طبيعية لعقد الأشغال العامة والمتضمنة فسخ العقد
بطرق عديدة حيث نستعرضها في حينها وفقاً لما
سيأتي بيانـه .
مشكلة البحث :
السلطة الوطنية الفلسطينية لدى قيامها بمهامهـا
الإدارية تعبر عن إرادتها
بإصدار القرارات الإدارية و إبرام العقود الإدارية و منها عقد الأشغال العامة لكن ما ينبغي
علينا بيانه هنا هو هل تناول القانون
الفلسطيني تنظيم عقد الأشغال العامة ونهايته و إذا
كانت الإجابة بنعم , ما هي
كيفية نهايـة عقد الأشغـال العامة ؟ و الطرق الذي ينتهي بها هذا العقد في القانون الفلسطيني ؟
أهمية البحث :
دراسة نهاية عقود الأشغال العامة في فلسطين له
أهميـة كبيرة كون هذا النوع
من العقود هو من أكثر العقود التي تبرمها السلطات الإدارية في مناطـق السلطة الوطنية
الفلسطينية خاصة فيما يتعلق ببناء المشاريع بعد
جلاء الاحتلال عن بعض أجزائها المحتلة , وخاصة بعد
إصدار قانون العطاءات بشأن
الأشغال الحكومية رقم 6 لسنه 1999م , بالإضافة لرغبتنا في الكتابة في هذا الموضوع لقلة من تناوله
, خاصة في مجال القانون الفلسطيني ألا وهو ( قانون
العطاءات للأشغال العامة ) .
منهجية البحث
:
سوف نتناول في هذا البحث نهاية عقد الأشغـال
العامـة معتمدين في إستعراضه
على الناحية الفقهية وبطريقة تحليلية في مجال عقد الأشغال العامة و حالاته في القانون
الفلسطيني و خاصة قانون العطاءات بشأن الأشغال
الحكومية رقم 6 لسنه 1999م , وكراسة الشروط
الفلسطينية و مشروع القانون المدني
الفلسطيني , و التطرق للقانون و القضاء المقارن إن لزم الأمر و إن أمكن ذلك
.
- خطة البحث -
المبحث التمهيدي : التعريف بعقد الأشغال وأركانه و
شروط صحته .
المطلب الأول : التعريف
بعقد الأشغال العامة .
المطلب الثاني : أركان
عقد الأشغال العامة و شروط صحته .
المبحث الأول : النهاية
الطبيعية لعقد الأشغال .
المطلب الأول : التسليم
المؤقت .
المطلب الثاني : التسليم
النهائي .
المبحث الثاني : النهاية
المبتسرة لعقد الأشغال العامة .
المطلب الأول : فسخ
عقد الأشغال العامة باتفاق الطرفين وقوة القانون وبفعل الإدارة
.
الفرع الأول : الفسخ
باتفاق الطرفين .
الفرع الثاني : الفسخ
بقوة القانون .
الفرع الثالث : الفسخ
عن طريق الإدارة .
المطلب الثاني : الفسخ
القضائي .
- خاتمـة .
- توصيات .
- المراجع .
- فهرست .
المبحث التمهيدي
تعريف عقد الأشغال العامة وأركانه
ما دمنا سنتحدث عن نهاية عقد الأشغال العامة فإنه
من الضروري الإطلالة
على تعريف عقد الأشغال العامة و ماهيته و بيان أركانه التي يرتكز عليها لذلك سوف نتناول في
هذا المقـام تعريف الأشغال العامة في المطلب
الأول , ثم تحديد أركان هذا العقـد في المطلب
الثاني , وذلك على النحو التالي
:
المطلب الأول
تعريف عقد الأشغال العامة
لقد عرف الفقه عقد الأشغال العامة بأنه ( عبارة عن
اتفاق بين الإدارة و
أحد الأفراد أو الشركات بقصد القيام ببناء أو ترميم أو صيانة عقارات لحساب شخص معنوي عام و بقصد
تحقيق منفعة عامة في نظير المقابل المتفق علية
ووفقاً للشروط الواردة بالعقد
)( ) .
كما عرفته محكمة القضاء الإداري المصري بأنه ( عقد
مقاولة بين شخص من أشخاص
القانون العام و فرد أو شركة بمقتضاه يتعهد المقاول بالقيام بعمل من أعمال البناء أو الترميم أو
الصيانة في عقد لحساب هذا الشخص المعنوي و
تحقيقاً لمصلحة عامة مقابل ثمن يحدد في العقد
)( ) .
ولقد عرفة أستاذنا الدكتور وليد مزهر بأنه "
إتفاق بين إرادتين , الإدارة العامة
و المقاول الوطني من أجل تنفيذ أعمال عقارية ويقصد منة تحقيق مصلحة عامة , و بمقتضاه يلتزم
المقاول بإنجاز الأشغال التي تم الإتفاق عليها
مقابل المبلغ المتفق علية في العقد
" ( ) .
ولما كان عقد الأشغال العامة يتعلق بعقار و ليس
بمنقول , ويكون لحساب شخص عام
فليس من الضروري أن تكون الإدارة مالكة للعقار و إنما المهم أن يتم العمل لحسابها , و أن يحقق
هذا العقد نفع عام , كأن تكون أعمال بناء أو
صيانة أو ترميم ( ) .
و بالتالي فإن هذه التعريفات تشترط لوجود عقد
الأشغال العامة ثلاثة عناصر وهي على النحو الأتي ( ) :
1- يتعين أن ينصب موضوع العقد على عقار , و ليس من
الضروري أن ينصب موضوع العقد
على عملية البناء , لأن العقد هو عقد أشغال حتى ولو كان موضوعه ترميم أو صيانة عقار , لكن
إذا تعلق بمنقول فلا نكون أمام عقد أشغال , إذ
يكون كل اتفاق موضوعه منقولات مملوكة للإدارة يخرج
من نطاق أحكام هذا العقد
, أما العقارات بالتخصيص كإقامـة خطوط تليفون مثلاً فهي مما يندرج عليهـا حكم العقار
( ).
أما قانون الأشغال الفلسطيني فقد أدرج المشرع
الأشغال و الخدمات الفنية ضمن
أحكام عقد الأشغال العامة عندما قرر في المادة الأولى بأن " الأشغال هي إنشاء الأبنية والطرق
والمنشآت والمشاريع الهندسية بمختلف أنواعها
ولوازمها وصيانتها ومتابعة تنفيذها والإشراف عليها
" بينما " الخدمات الفنية
هي الدراسات والتصاميم الهندسية والفنية للأشغال والمشاريع
والإشراف على تنفيذها وتشغيلها وأعمال المساحة
وأية استشارات فنية أو هندسية
تتعلق بالأشغال " .
2- وجوب أن تكون أعمال الأشغال العامة لحساب شخص
معنوي عام إقليمياً كالدولة
أو المحافظات أو الهيئات المحلية أو المرفقية كالمؤسسات والأشخاص المعنوية العامة , وتطبيقا
لذلك فإنه لا يشترط في العقار أن يكون مملوكاً
للإدارة , فقد يكون مملوكا لأحد الأفراد , إذ أن
العبرة أن يرتبط النشاط بالعقار
المخصص لصالح الإدارة ألا وهو الشخص المعنوي العام ( ).
3- يتعين أن يكون الغرض من الأشغال العامة موضوع
العقد تحقيق نفع عام أو مصلحة
عامة ولا يشترط أن تتم هذه الأشغال على مال عام أو عقار مخصصا لمرفق عام , إنما الغاية هي تحقيق
مصلحة المرفق و التي تحقق النفع العام في
النهاية .
المطلب الثاني
أركان عقد الأشغال العامة
تعتبر أركان عقد
الأشغال العامة كسائر أركان العقود والتي تقوم على
الرضا و المحل و السبب وهذه
الأحكام لا تخرج في مجملها عن القواعد العامة و التي سنبينها على التالي فيما يلي
( ):
أولاً : التراضي : التراضي له نوعان من الشروط
أحدهما يطلق عليها شروط الانعقاد والأخرى شروط الصحة وهما كالتالي
:
1- شروط الانعقاد : وهي تتلخص في توافق الإيجاب و
القبول من خلال ما حرر في
العقد و ملحقاته , برضاء الأطراف حول بنود العقد و المتمثلة في طبيعة العمل و الالتزامات
المتبادلة و الأجر و الضمانات , و المواعيد و الإشراف
و الجزاءات .
ولعل الإيجاب في عقد الأشغال العامة يمكن أن يستشف
من خلال طرح المقاول للعطاء
و الذي يقابل بالقبول من جهة الإدارة و بالتالي انعقاد العقد ( ).
2- شروط صحة الرضاء : وتتلخص في أهلية التصرف وتتعلق
بأطراف العقد , كون الإلتزامات
التي يرتبها عقد الأشغال العامة تعتبر في حكم أعمال التصرف .
فأهلية الإدارة تنحصر في اختصاصها في إبرام عقد
الأشغال العامة , إذ أن الاختصاص
متعلق بالنظام العام ويترتب على مخالفته البطلان , وما بني على باطل فهو باطل
.
كما أن أهلية المقاول يجب أن تكون كاملة لأن نشاطه
في إبرام العقد في حكم التصرف
,كما يجب أن يكون العقد خالياً من عيوب الرضا وهي الغلط والتدليس و الإكراه أو الاستغلال ,
الأمر الذي يجعل المجال مفتوحاً لإبطال العقد ( ) .
ثانياً : المحل في عقد الأشغال العامة
:
المحل في عقد الأشغال
العامة يعني العمل أو النشاط الذي يقوم به المقاول
مقابل دفع الإدارة للأجر
, ويشترط في المحل وفقاً للقواعد العامة أن يكون ممكناً ومعيناً أو قابلاً للتعيين و أن يكون
مشروعاً ( ) .
ثالثاً : السبب في عقد الأشغال العامة : وهو ما
تقرره القواعد العامة أن لكل
التزام سبباً مشروعاً , فإذا ذكر السبب في العقد فيعتبر أنه السبب الحقيقي حتى يثبت ما يخالفه,
إذ أن العقد يعتبر باطلاً إذا كان سببه غير
مشروع ( ) .
أما بالنسبة لشروط صحة عقد الأشغال العامة فيوجد
مجموعة من القيود الواردة على
حرية الإدارة في إبرام عقد الأشغال العامة وهي كالتالي :
1- قواعد الاختصاص .
2- قواعد الشكل .
3- قواعد الاعتماد المالي .
وعلية فإنه يتبين لنا مما سبق أن جزاء مخالفة شروط
الانعقاد طبقاً للقواعد العامة
و الخاصة هو البطلان المطلق , إذ لابد من التراضي و توافر
المشروعية و المحل بالإضافة إلى السبب.
أما جزاء مخالفة شروط صحة عقد الأشغال العامة فهو
البطلان المطلق أو البطلان
النسبي , إذ أن مخالفة قواعد الاختصاص إنما يترتب عليها البطلان المطلق , بينما مخالفة الشكل
في إجراءات غير جوهرية لا تؤدي إلى إبطال
العقد و وفي كل الأحوال فإن بطلان عقد الأشغال
العامة لا يكون إلا بحكم قضائي
يتقدم إليه كل صاحب مصلحة ( ).
المبحث الأول
النهاية الطبيعية لعقد الأشغال العامة
تعتبر
عقود الأشغال العامة في غالب الأحيان من العقود
الفورية التي تنقضي بتنفيذ كل
من الطرفين المقاول و الإدارة لالتزاماتهما المترتبة على العقد
, فالتزامات الإدارة فتتمثل في الوفاء بالثمن المتفق
علية في العقد , أما التزامات
المقاول فهي إتمام الأعمال المتفق عليها في عقد الأشغال العامة
, و تسلم الإدارة الأعمال التي قام بتنفيذها المقاول
, وقد ميز فيه الفقه بين
طريقين هما التسليم الابتدائي للأعمال و التسليم النهائي , لهذا سوف نتناول في هذا المبحث
التسليم الإبتدائي في المطلب الأولى , بينما في
نتناول في المطلب الثاني التسليم النهائي وذلك على
النحو الأتي :
المطلب الأول
التسليم الابتدائي( )
التسليم الابتدائي هو الذي يتم عقب إنهاء المقاول
للأعمال المتفق عليها مباشرة حيث الأصل أن يتم في حضور المقاول أو مندوبية
( ) .
إذ تقرر المادة . 1.1 من كراسة الشروط العامة
الفلسطينية ( ) بأنه " ... يتعين أن يتم تسليم الأشغال عندما تكون الأشغال قد
تم إنجازها في العقد ... " .
إذ أن المقاول الذي أدى التزاماته بإتمام الأعمال
المطلوبة ينقضي عقدة
متى أدت الإدارة له الثمن كاملاً , باعتبار أن التنفيذ الكامل للالتزامات الناشئة عن العقد
قد انتهى , كتشييد البناء , و بالتالي يكون
قد نفذ المقاول مع الإدارة التزاماته بالقيام
بالأعمال المطلوبة منه في عقد
الأشغال العامة , إذ أن التسليم الابتدائي لا ينهي الرابطة التعاقدية بين الإدارة و المقاول
( ).
أولاً : إجراءات التسليم الابتدائي
( ) :
1- إخطار الإدارة بموعد التسليم من قبل المقاول :
قررت المادة 87 من قانون المناقصات
و المزايدات المصري رقم 98 لسنة 1998 بأن " مجرد إتمام العمل يخطر المقاول بالموعد الذي
حدد لإجراء المعاينة "
بينما المادة 41 من كراسة الشروط العامة الفرنسية
الصادرة عام 1976 في فقرتها
الأولي فتقرر " المقاول يخطر الشخص المسئول عن العقد و الوكيل الفني للإدارة كتابتاً عن
التاريخ المتوقع لإنجاز الأشغال وتكون مدة
المعاينة بعد عشرون يوماً من تاريخ استلام خطاب
المقاول أو من التاريخ المعين
بهذا الخطاب لإنجاز الأشغال إذا كان التاريخ الأخير لاحقـاً علية
" .
و لم نجد في قانون العطاءات للأشغال العامة
الفلسطيني ما ينظم ذلك على خلاف
المشرع المصري الذي تطلب أن يتم إخطار الإدارة من قبل المقاول بمجرد إتمام العمل
.
إذ يعتبر المقاول ملزماً بإخطار الإدارة بموعد
التسليم , وكذلك الإدارة ملزمة
بإخطار المقاول بموعد إجراء المعاينة خلال مدة معينة , ونتفق مع استأذنا الدكتور وليد مزهر
بأن كلاً من القانونين المصري و الفرنسي يقرران
إلزام المقاول بإبلاغ الإدارة كتابياً بموعد إنهاء
وتسليم الأشغال , مقابل التزام
الإدارة بتعيين موعد محدد للمعاينة وتسليم الأشغال من قبل المقاول حيث حددها القانون الفرنسي
بمدة عشرين يومـاً بعد استلام خطاب الإنهــاء
من قبل المقاول ( ) .
2- تحرير محضر التسليم :
تنص المادة 87 من لائحة قانون المناقصات و
المزايدات المصري رقم 98 لسنة 1998على " تحرير محضر التسليم المؤقت بعد إتمام
المعاينة و يوقعه كل من المقاول
أو مندوبة الموكل بذلك بتوكيل مصدق علية و مندوبي الجهة الإدارية الذين يخطر المقاول بأسمائهم
ويكون هذا المحضر من ثلاثة نسخ أحداهما
للمقاول وفي حالة عدم حضوره هو أو مندوبية في
الميعاد المحدد تتم المعاينة و
يوقع المحضر من مندوبي الجهة الإدارية وحدهم " .
و لم نجد في قانون العطاءات للأشغال العامة
الفلسطيني ما ينظم ذلك , لكن المادة
1.10 من كراسة الشروط الفلسطينية قد قررت بأنه يجوز للمقاول أن يتقدم بطلب لإصدار شهادة
تسلم في مدة لا تقل عن 14 يوماً من التاريخ الذي
تكون فيه الأشغال قد تم إنجازها و أنها جاهزة
للتسليم ... و بالتالي فإنه لم
تذكر مسألة تنظيم محضر بين الطرفين كما هو الشأن في القانون المصري لذلك نرى الأخذ بما قرره
القانون المصري بهذا الصدد حرصاً على حقوق طرفي
العقد .
و لما كان الأصل أن يتم التسليم المؤقت صراحة
بمقتضى تحرير محضر يوقع علية مندوبي
الإدارة و المقاول , فهل يجوز إتمام التسليم المؤقت ضمناً ؟
أجاب مجلس الدولة الفرنسي على ذلك بالإيجاب ,
ويكون ذلك إذا تسلمت الإدارة الإعمال
ضمناً وقامت باستخدامها في الغرض المحدد لها ولم تعترض عليها مثل استعمال المباني , حيث اعتبر
أن وضع اليد الفعلي من قبل الإدارة يقوم مقام
التسليم المؤقت وهو ما يعد تعبيراً عن نية الطرفين
بشكل قاطع , لكن من المسلم
به أن القضاء ينظر في كل حالة على حدة , لأن ذلك لا يعتبر إستلاماً مؤقتاً في كل الأحوال خاصة
إذا كانت الأعمال غير تامة , أما إذا حضر
المقاول ولم تحضر الإدارة فقد أجاز مجلس الدولة
الفرنسي إتمام التسليم حال غياب
الإدارة بشرط إعذار الإدارة قبل اللجوء إلى هذا الإجراء ( ) .
3- إزالة الأتربة وجميع المواد من الموقع
:
تضمنت المادة 87 من لائحة قانون المناقصات و
المزايدات المصري بأن " على المقاول
بمجرد الإتمام أن يخلي الموقع من جميع المواد و الأتربة و البقايا و أن يمهده و إلا كان للجهة
الإدارية الحق بعد إخطاره بكتاب موصى علية في
تنفيذ ذلك على حسابه " .
أما كراسة الشروط الفرنسية في المادة 41 فقرة 2
فتتطلب من الإدارة " التحقق
من إزالة التركيبات من موقع العمل و إصلاح و تمهيد موقع الأشغال
" .
و بالتالي يعتبر المقاول ملزماً بإخلاء الموقع من
جميع المواد و الأتربة و البقايا
و أن يمهده و إلا قامت الإدارة بذلك على حسابه ( ) .
4- إبلاغ المقاول بالتسليم و إنهاء الأشغال
:
تضمنت المادة 87 من لائحة قانون المناقصات و
المزايدات المصري بأنة " إذا تبين
من المعاينة أن العمل قد تم على الوجه المطلوب اعتبر تاريخ إخطار المقاول لجهة الإدارة
بإستعدادة للتسليم المؤقت موعد إنهاء العمل و بدء
مدة الضمان , و إذا ظهر من المعاينة أن العمل لم
ينفذ على الوجه الأكمل فيثبت
هذا في المحضر و يؤجل التسليم إلى أن يتضح أن الأعمال قد تمت بما يطابق الشروط
" .
بناء على هذا النص فإنه يترتب على المعاينة أن
تتسلم الإدارة الأشغال من المقاول
و من ثم تبدأ فترة الضمان وذلك إذا كان العمل قد أُتمم على الوجه المطلوب , بينما يؤجل التسليم
إذا تبين من المعاينة التي تجريها الإدارة
بأن العمل لم يتمم على الوجه المطلوب
.
أما كراسة الشروط الفرنسية في المادة 41 في
فقراتها 2, 3 فتتطلب من الإدارة
إخطار المقاول من قبل الخبير الفني لها خلال خمسة أيام من تاريخ محضر التسليم بشأن إنجاز
الأشغال و التحفظات على التسليم , ومن ثم تقرر
الإدارة الاستلام من عدمه , ويعلن قراره للمقاول
خلال خمسة و أربعون يوماً من
تاريخ تحرير محضر التسليم .
و يرى أستاذنا الدكتور وليد مزهر بأن القانون
المصري يختلف عن القانون الفرنسي
في أن القانون المصري قد قرر بأن إعلان التسليم يتم فوراً و حالاً
, بينما القانون الفرنسي قد قرر مد إعلان التسليم
إلى مدة خمسة و أربعون يوماً
, كما أن التسليم قد يكون مجرداً من أي تحفظ و قد تفرض عليه تحفظات
( ).
ثانياً : أثار التسليم الابتدائي
:
يترتب على التسليم الابتدائي مجموعة من الآثار , و
التي سنبينها على النحو الآتي :
1- رد جزء من قيمة التأمينات مع الاحتفاظ بباقي
التأمين :
تضمنت المادة 87 من لائحة قانون المناقصات و المزايدات
المصري بأنه " بعد إتمام
التسليم المؤقت يرد للمقاول إذا لم توجد قبلة مطالبات للجهة
المتعاقدة أو لأية مصلحة حكومية ما زاد من قيمة
التأمين النهائي على النسبة
المحددة من قيمة الأعمال التي تمت فعلاً و تحتفظ الجهة المتعاقدة بهذه النسبة لحين انتهاء مدة
الضمان و إتمام التسليم النهائي " .
وتقوم الإدارة برد جزء من قيمة الضمان وذلك بحسب
قيمة نسبة الأعمال التي نفذت
بينما تحتفظ الإدارة بباقي التأمينات و الضمانات التي سبق و أن قدمها المقاول إلى حين إنهاء مدة
الضمان أو تاريخ التسليم النهائي بهدف ضمان
الإدارة لحقها فيما لو ظهرت عيوب خلال مدة الضمان
( ) .
ما كراسة الشروط الفلسطينية الخاصة فقـد قررت في
مادتها رقم 9.14 بشأن رد المحتجــزات
" عندما يتم إصدار شهادة تسلم الأشغال يقوم المهندس بتصديق دفع نصف المبالغ المحتجزة
إلى المقاول " .
2- بدء مدة الضمان :
يترتب على إتمام التسليم المؤقت نتيجة هامة ألا
وهي بدء فترة الضمان و التي يجب إتمام التسليم النهائي عند انقضائها
.
وبالتالي فإن مدة الضمان هي فترة اختبار تستطيع
الإدارة من خلالها الحكم على
صلاحية الأعمال قبل انتهاء ملكيتها للإدارة نهائياً ( ) .
كما أن المقاول يبقى متحملاً للمخاطر التي قد
تتعرض لها الأعمال خلال الفترة
ما بين التسليم المؤقت و التسليم النهائي ما لم ينص العقد على غير ذلك .
أما مدة الضمان هي عام في القانون المصري تبدأ من
تاريخ التسليم المؤقت ما لم يرد في القانون المدني أو أي قانون أخر خلاف ذلك
.
ولكن المشرع الفلسطيني لم يتطرق إلى هذه المدة مما
يدلل بأنه تركها للقانون
المدني ليتم تحديدها من خلاله , ونعتقد أن ذلك قصوراً في قانون العطاءات و الأشغال
الفلسطيني , بحيث كان يجب على المشرع الفلسطيني أن
يسلك نفس مسلك و موقف المشرع المصري بتحديد مدة
الضمان بسنة واحدة .
وهذه المدة هي كفترة للاختبار قبل أن ينتقل
للإدارة ملكية الأشغال نهائياً , حيث
أن المقاول يتحمل مسئولية هلاك الشيء و الأضرار التي قد تصيب الغير جراء ذلك , لأن هذه المدة لم
تشرع إلا لمواجهة هذه الأضرار و العيوب التي
لا يمكن التنبه بها عند التسليم المؤقت , ومن ثم
تصدر الإدارة الأوامر المصلحية
للمقاول لإصلاح تلك العيوب , لكن في كل الأحوال فإن ضمان المقاول هذا لا يغطي التلف الذي يرجع
إلى خطأ الإدارة أو القوة القاهرة ( ) .
4- عدم انتقال الملكية للإدارة :
إن ملكية الأعمال و الأشغال لا تنتقل للإدارة بل
تبقى تحت مسئولية المقاول
وبالتالي فإنه يتحمل تبعة المخاطر التي قد تصيب الأعمال خلال
الفترة الواقعة بين التسليم الإبتدائي و التسليم
النهائي إلا إذا اتفق طرفي
العقد على خلاف ذلك , مالم يتفقوا على أن يتحمل المقاول أيضاً تبعة الأضرار التي تلحق بالغير
( ).
4- استلام المقاول ثمن الأشغال التي أنجزها
:
يعتبر التزام
المقاول بتسليم الأشغال إنما هو التزام يقابل
التزام الإدارة بتسليم الثمن المقابل
للعمل الذي قام بتنفيذه مع بقاء جزء من قيمة الضمان لإصلاح العيوب التي تظهر للإدارة
( ) .
وتقرر كراسة الشروط الفلسطينية الخاصة في المادة
7.14 بأنة " يتعين أن يتم الدفع
للمقاول عن كل مبلغ مستحق بالعملة المحددة و إيداع المبلغ في الحساب البنكي في فلسطين
.
المطلب الثاني
التسليم النهـائي
التسليم النهائي هو " الإجراء الذي بمقتضاه
أن تتسلم الإدارة الأعمال نهائياً
عقب انتهـاء الفترة المتفق عليها , و بعد أن تتأكد من قيام
المقاول بالوفاء بالتزاماته على الوجه المتفق
عليها "( ) .
لكننا سنبين إجراءات التسليم النهائي و التي تتمثل
في إخطار الإدارة من المقاول و تحرير محضر الاستلام وذلك على النحو الأتي
:
أولاً : إجراءات التسليم النهائي
:
1- إخطار الإدارة عن موعد التسليم
:
عند انتهاء المقاول من تنفيذ عقد الأشغال العامة
فإنه يلتزم بإخطار الإدارة
كتابياً بموعد التسليم النهائي , وذلك حتى تتمكن الإدارة من إجراء المعاينة على مكان الأشغال ,
على أن تعطى الإدارة الوقت الكافي حتى تتمكن
من ذلك ( ).
وهذا ما نصت علية المادة 10/1 من كراسة الشروط
الفلسطينية الخاصة و التي تقرر
بأنة بعد إنجاز الأعمال المطلوبة " ... فيجوز للمقاول أن يشعر المهندس بذلك ... ويعتبر هذا
الإشعار المشار إلية ... طلباً مقدماً إلى
المهندس لإصدار شهادة تسلم الأشغال
" .
2- تحرير محضر للاستلام و التسليم النهائي
:
يحرر محضر الاستلام
و التسليم النهائي بين طرفي عقد الأشغال العامة
وهما الإدارة و المقاول وذلك
بعد إتمام المعاينة من قبل الإدارة , و من ثم التوقيع عليه من قبلهما
.
لكن ما دام الأصل أن يتم التسليم النهائي صراحة ,
فهل يجوز أن يتم هذا التسليم
بصورة ضمنية كما هو الحال بالنسبة للاستلام المؤقت ؟
نعم يجوز أن يتم هذا التسليم بصورة ضمنية كما هو
الحال بالنسبة للاستلام
المؤقت و يعتبر من حق المقاول تجاه الإدارة أن تقوم بالتسليم عند نهاية مدة الضمان إذا كانت
الأعمال سليمة , لكن إذا رفضت الإدارة التسليم
فإنها تتعرض للمسئولية التعاقدية حيث أن للمقاول
حقاً مكتسباً في أن يتم التسليم
النهائي حتى يحصل على المقابل المتفق عليه و كذلك تحرره من
إلتزامة بالتنفيذ .
لكن إذا ثبت أن المقاول لم يوفي بإلتزاماتة تجاه
الإدارة , كما لو تبين بأن
بها عيباً أو أن المقاول قد قصر في الإصلاحات التي طلبتها الإدارة أو أن عقد الأشغال العامة قد
تضمن إجراء تجارب معينة قبل التسليم و لم تتم
تلك التجارب ففي كل هذه الحالات لا يمكن اعتبار
التسليم النهائي قد تم بطريقة
ضمنية .
3- التسليم النهائي خالياً من التحفظات
:
يجب أن يكون التسليم النهائي في مواجهة الطرفين
خالياً من التحفظات وعند النزاع في ذلك ينبغي الرجوع للقضاء الإداري
.
تقرر كراسة الشروط الفلسطينية بأنة إذا طلب
المقاول شهادة تسلم الأشغال فيجوز
للمهندس أن يرفض ذلك محدداً العمل الذي يترتب على المقاول أن يستكمل إنجازه حتى يمكن إصدار شهادة
تسلم الأشغال , لكن إذا رفض المهندس التسلم و
كانت الأشغال منجزة وفقاً لما هو مقرر في العقد أو
لم يقم المهندس بإصدار الشهادة
خلال ثمانية و أربعون يوماً فعندها يجب اعتبار شهادة التسلم و كأنها قد تم إصدارها بالفعل
في أخر يوم من تلك الفترة ( ) .
تقرر المادة 89 من اللائحة التنفيذية لقانون
المناقصات و المزايدات المصري
بأنه " إذا ظهر من المعاينة أن المقاول لم يقم ببعض الالتزامات فيؤجل التسليم النهائي لحين
قيامه بما يطلب إلية من أعمال , هذا مع عدم
الإخلال بمسئوليته طبقـاً لأحكام القانون المدني
أو أي قانون أخر " .
لكن ما هو الحل فيما إذا حضر المقاول لتسليم
الأشغال وهي بصورة جيدة إلا أن الإدارة رفضت الاستلام ؟
في هذه الحالة يتعين اللجوء لقاضي العقد ليحدد
نهاية العلاقة التعاقدية و يثبت
بأن الأشغال صالحة للاستلام ويتم التسليم قضائياً , حيث يسمى التسليم هنا بالتسليم القضائي لأن
تأخر الإدارة في استلام الأشغال يصيب المقاول
بضرر فهو بحاجة ليسلم الإدارة حتى يتمكن من استلام
مستحقاته المالية ونقل معداته
إلى موقع أخر ( ) .
ثانياً : أثار التسليم النهائي
:
يترتب على انقضاء عقد الأشغال العامة بطريق
التسليم النهائي النتائج الآتية :
1- لا تملك الإدارة أن تكلف المقاول بالاستمرار
بواجبات أعمال الصيانة التي
سبق و أن كلف بها في الفترة الواقعة مابين التسليم المؤقت و التسليم النهائي , حيث يتحلل المقاول
من هذه الواجبات .
2- انتقال الملكية و تحمل تبعة الهلاك إلى الإدارة
حيث يؤدي التسليم النهائي
عكس التسليم الابتدائي إلى انتقال ملكية الأعمال إلى الإدارة بشكل نهائي و بالتالي فإن الإدارة
منذ تاريخ هذا الاستلام تتحمل نتيجة هلاك تلك
الأعمال .
3- للمقاول الحق في المطالبة بجميع مستحقاته تجاه
الإدارة من تاريخ التسليم
النهائي لكن فيما لو تأخرت الإدارة في الوفاء بالتزاماتها دون مبرر قانوني فيستحق المقاول
فوائد تأخير من تاريخ مطالبته للإدارة بدفع
المقابل .
و هنا تقرر كراسة الشروط الفلسطينية الخاصة في
المادة 7.14 بأنة " يتعين أن
يتم الدفع للمقاول عن كل مبلغ مستحق بالعملة المحددة و إيداع المبلغ في الحساب البنكي في فلسطين
.
4- بعد التسليم النهائي لا تستطيع الإدارة الاحتجاج
بمخالفة المقاول للعقد , أو
عدم إحترامه لشروط التنفيذ , ولا تستطيع الإدارة أن تطالب المقاول بالتعويض عن ذلك إلا في حال
قيامها بتقديم تحفظاتها صريحة بشأن الأعمال
عند إتمام المقاول و التسليم النهائي
.
ولا بد من التمييز بين مخالفة شروط العقد عند
التنفيذ وبين العيوب التي تتكشف
عنها الأعمال بعد التسليم النهائي حيث إن الإدارة من حقها أن تطالب بالتعويض عن العيوب التي
تتكشف ما لم يسقط الحق بذلك بالتقادم ( ) .
5- بدء مدة الضمان العشري , تنص المادة 780 من مشروع
القانون المدني الفلسطيني
على أن " أ- يضمن المقاول و المهندس متضامنين ما يحدث خلال عشر سنوات من تهدم كلي أو جزئي فيما
شيدوه من مبان أو أقاموه من منشات ثابتة
أخرى ولو كان التهدم ناشئاً عن عيب في الأرض التي
أقيمت عليها أو كان صاحب العمل
قد أجاز إقامتها معيبة ما لم يكن المتعاقدان في هذه الحالة قد أرادا أن تبقى هذه المنشات أو
المباني مدة أقل من عشر سنوات من تاريخ التسليم
النهائي أو ما يظهر من عيوب خطيرة تهدد سلامة ما
بناة من مبان أو منشآت ما لم
يكن المتعاقدان في هذه الحالة قد أرادا أن تبقى المنشآت أو المباني مدة أقل من عشر سنوات
.
ب- تبدأ مدة السنوات العشر من وقت تسلم صاحب العمل
له ولا تسري أحكام هذه على ما قد يكون للمقاول من
حق الرجوع على المقاولين من الباطن " .
كما تقرر المادة 746 من ذات المشروع على أن "
يكون باطلاً كل شرط يقصد به إعفاء المهندس أو المقاول من الضمان أو الحد منة
" .
وعليه فنحن نؤيد أستاذنا الدكتور وليد مزهر فيما
ذهب إليه بشأن أن القوانين
في فلسطين ومصر و فرنسا قد أحالت أحكام الضمان العشري للقواعد العامة التي يتضمنها القانون
المدني الذي تشدد في هذا الأمر لكي يدفع
المقاول لبذل العناية اللازمة لدي تشييد المنشآت
.
و بهذا الصدد فنحن نعتقد بأن الأفضل اقتصار مدة
الضمان على سنة واحدة فقط وليس
عشر سنوات كون تسليم المشروعات يتم من خلال الخبراء وعلى أعلى مستوى
.
العامة
في القانون الفلسطيني
إعــــداد
الباحثان
وسام نصر
علي حلس
إشراف
الدكتور وليد مزهر
أُستاذ القانون الإداري
بسم الله الرحمن الرحيم
الحمد لله و الصلاة و السلام على سيد المرسلين
سيدنا محمد ( صلى الله عليه وسلم ) وعلى أله وصحبة ومن والاه ...... وبعد
:
مقدمة :
توسعت واجبات الدولـة ومسؤولياتهـا في العصر
الحديث تبعـاً لتوسع حاجات الأفراد
, إذ قامت الدول بإنشاء مشروعـات المرافق العامـة , التي تستهدف إشباع حاجات الناس ، وتأمين
الخدمـات لهم , ثم أصبحت تعهد إلى بعض الأفراد
أو الشركات بإنشاء تلك المشروعات نيابة عنها وتحت
رقابتها, تحت مسمى عقد التشغيل
وخاصة مشروعات البنية الأساسيـة مثل بناء المقرات و المطارات
والطرق ...الخ .
وعلية فإن الدولة بإداراتها عند ممارستها
لنشاطاتها الملقاة على كاهلها
تلجأ إلى العديد من الوسائل القانونية كالقرار الإداري الذي يستند على عنصر الإلزام و تلجأ
كذلك لإبرام العقود الإدارية التي تتخذ شكل
الاتفـاق مع الأفراد ومن هذه العقود عقد الأشغال
العامة .
كذلك فإن العقود في القانون الخاص إذا كانت تنتهي
نهايـة طبيعيـة أيضاً
العقود الإدارية ومنها عقد الأشغال العامة تنتهي نهاية طبيعية لكن العقود الإدارية تتميز عن
العقود في القانون الخاص بأن لها أيضاً نهاية
مبتسرة قبل الأجل المحدد لها , فيجوز القيام بفسخ
العقد وهذا الفسخ يستند إلى
أُسس قانونية مختلفة منها الفسخ القضائي و الفسخ القانوني و الفسخ الإتفاقي وفكرة التوازن
المالي عند اختلال هذا التوازن لدى قيام الإدارة
باستخدام امتيازاتها الأمر الذي قد يلحق الضرر
بالطرف المقاول مما يتطلب تعويضه
جراء ذلك , وجعل طرفي العقد يتمتعون بالحقوق المقررة لهما و التي تؤدي إلى تحقيق مصالحهما ,
لهذا فإن دراستنا في هذا البحث سوف تتركز حول
نهايـة عقود الأشغـال العامـة نهاية طبيعية , ثم
نهاية عقود الأشغال العامة
نهاية مبتسرة في مبحثين يسبقهما مبحث تمهيدي من خلاله نتعرف على عقد الأشغال العامة و
الأركان التي يقوم عليها , ومن ثم نتناول في المبحث
الأول النهاية الطبيعية لعقد الأشغال العامة سواء
كانت نهاية ابتدائية أم دائمة
, أما في المبحث الثاني فنستعرض النهاية الغير طبيعية لعقد الأشغال العامة والمتضمنة فسخ العقد
بطرق عديدة حيث نستعرضها في حينها وفقاً لما
سيأتي بيانـه .
مشكلة البحث :
السلطة الوطنية الفلسطينية لدى قيامها بمهامهـا
الإدارية تعبر عن إرادتها
بإصدار القرارات الإدارية و إبرام العقود الإدارية و منها عقد الأشغال العامة لكن ما ينبغي
علينا بيانه هنا هو هل تناول القانون
الفلسطيني تنظيم عقد الأشغال العامة ونهايته و إذا
كانت الإجابة بنعم , ما هي
كيفية نهايـة عقد الأشغـال العامة ؟ و الطرق الذي ينتهي بها هذا العقد في القانون الفلسطيني ؟
أهمية البحث :
دراسة نهاية عقود الأشغال العامة في فلسطين له
أهميـة كبيرة كون هذا النوع
من العقود هو من أكثر العقود التي تبرمها السلطات الإدارية في مناطـق السلطة الوطنية
الفلسطينية خاصة فيما يتعلق ببناء المشاريع بعد
جلاء الاحتلال عن بعض أجزائها المحتلة , وخاصة بعد
إصدار قانون العطاءات بشأن
الأشغال الحكومية رقم 6 لسنه 1999م , بالإضافة لرغبتنا في الكتابة في هذا الموضوع لقلة من تناوله
, خاصة في مجال القانون الفلسطيني ألا وهو ( قانون
العطاءات للأشغال العامة ) .
منهجية البحث
:
سوف نتناول في هذا البحث نهاية عقد الأشغـال
العامـة معتمدين في إستعراضه
على الناحية الفقهية وبطريقة تحليلية في مجال عقد الأشغال العامة و حالاته في القانون
الفلسطيني و خاصة قانون العطاءات بشأن الأشغال
الحكومية رقم 6 لسنه 1999م , وكراسة الشروط
الفلسطينية و مشروع القانون المدني
الفلسطيني , و التطرق للقانون و القضاء المقارن إن لزم الأمر و إن أمكن ذلك
.
- خطة البحث -
المبحث التمهيدي : التعريف بعقد الأشغال وأركانه و
شروط صحته .
المطلب الأول : التعريف
بعقد الأشغال العامة .
المطلب الثاني : أركان
عقد الأشغال العامة و شروط صحته .
المبحث الأول : النهاية
الطبيعية لعقد الأشغال .
المطلب الأول : التسليم
المؤقت .
المطلب الثاني : التسليم
النهائي .
المبحث الثاني : النهاية
المبتسرة لعقد الأشغال العامة .
المطلب الأول : فسخ
عقد الأشغال العامة باتفاق الطرفين وقوة القانون وبفعل الإدارة
.
الفرع الأول : الفسخ
باتفاق الطرفين .
الفرع الثاني : الفسخ
بقوة القانون .
الفرع الثالث : الفسخ
عن طريق الإدارة .
المطلب الثاني : الفسخ
القضائي .
- خاتمـة .
- توصيات .
- المراجع .
- فهرست .
المبحث التمهيدي
تعريف عقد الأشغال العامة وأركانه
ما دمنا سنتحدث عن نهاية عقد الأشغال العامة فإنه
من الضروري الإطلالة
على تعريف عقد الأشغال العامة و ماهيته و بيان أركانه التي يرتكز عليها لذلك سوف نتناول في
هذا المقـام تعريف الأشغال العامة في المطلب
الأول , ثم تحديد أركان هذا العقـد في المطلب
الثاني , وذلك على النحو التالي
:
المطلب الأول
تعريف عقد الأشغال العامة
لقد عرف الفقه عقد الأشغال العامة بأنه ( عبارة عن
اتفاق بين الإدارة و
أحد الأفراد أو الشركات بقصد القيام ببناء أو ترميم أو صيانة عقارات لحساب شخص معنوي عام و بقصد
تحقيق منفعة عامة في نظير المقابل المتفق علية
ووفقاً للشروط الواردة بالعقد
)( ) .
كما عرفته محكمة القضاء الإداري المصري بأنه ( عقد
مقاولة بين شخص من أشخاص
القانون العام و فرد أو شركة بمقتضاه يتعهد المقاول بالقيام بعمل من أعمال البناء أو الترميم أو
الصيانة في عقد لحساب هذا الشخص المعنوي و
تحقيقاً لمصلحة عامة مقابل ثمن يحدد في العقد
)( ) .
ولقد عرفة أستاذنا الدكتور وليد مزهر بأنه "
إتفاق بين إرادتين , الإدارة العامة
و المقاول الوطني من أجل تنفيذ أعمال عقارية ويقصد منة تحقيق مصلحة عامة , و بمقتضاه يلتزم
المقاول بإنجاز الأشغال التي تم الإتفاق عليها
مقابل المبلغ المتفق علية في العقد
" ( ) .
ولما كان عقد الأشغال العامة يتعلق بعقار و ليس
بمنقول , ويكون لحساب شخص عام
فليس من الضروري أن تكون الإدارة مالكة للعقار و إنما المهم أن يتم العمل لحسابها , و أن يحقق
هذا العقد نفع عام , كأن تكون أعمال بناء أو
صيانة أو ترميم ( ) .
و بالتالي فإن هذه التعريفات تشترط لوجود عقد
الأشغال العامة ثلاثة عناصر وهي على النحو الأتي ( ) :
1- يتعين أن ينصب موضوع العقد على عقار , و ليس من
الضروري أن ينصب موضوع العقد
على عملية البناء , لأن العقد هو عقد أشغال حتى ولو كان موضوعه ترميم أو صيانة عقار , لكن
إذا تعلق بمنقول فلا نكون أمام عقد أشغال , إذ
يكون كل اتفاق موضوعه منقولات مملوكة للإدارة يخرج
من نطاق أحكام هذا العقد
, أما العقارات بالتخصيص كإقامـة خطوط تليفون مثلاً فهي مما يندرج عليهـا حكم العقار
( ).
أما قانون الأشغال الفلسطيني فقد أدرج المشرع
الأشغال و الخدمات الفنية ضمن
أحكام عقد الأشغال العامة عندما قرر في المادة الأولى بأن " الأشغال هي إنشاء الأبنية والطرق
والمنشآت والمشاريع الهندسية بمختلف أنواعها
ولوازمها وصيانتها ومتابعة تنفيذها والإشراف عليها
" بينما " الخدمات الفنية
هي الدراسات والتصاميم الهندسية والفنية للأشغال والمشاريع
والإشراف على تنفيذها وتشغيلها وأعمال المساحة
وأية استشارات فنية أو هندسية
تتعلق بالأشغال " .
2- وجوب أن تكون أعمال الأشغال العامة لحساب شخص
معنوي عام إقليمياً كالدولة
أو المحافظات أو الهيئات المحلية أو المرفقية كالمؤسسات والأشخاص المعنوية العامة , وتطبيقا
لذلك فإنه لا يشترط في العقار أن يكون مملوكاً
للإدارة , فقد يكون مملوكا لأحد الأفراد , إذ أن
العبرة أن يرتبط النشاط بالعقار
المخصص لصالح الإدارة ألا وهو الشخص المعنوي العام ( ).
3- يتعين أن يكون الغرض من الأشغال العامة موضوع
العقد تحقيق نفع عام أو مصلحة
عامة ولا يشترط أن تتم هذه الأشغال على مال عام أو عقار مخصصا لمرفق عام , إنما الغاية هي تحقيق
مصلحة المرفق و التي تحقق النفع العام في
النهاية .
المطلب الثاني
أركان عقد الأشغال العامة
تعتبر أركان عقد
الأشغال العامة كسائر أركان العقود والتي تقوم على
الرضا و المحل و السبب وهذه
الأحكام لا تخرج في مجملها عن القواعد العامة و التي سنبينها على التالي فيما يلي
( ):
أولاً : التراضي : التراضي له نوعان من الشروط
أحدهما يطلق عليها شروط الانعقاد والأخرى شروط الصحة وهما كالتالي
:
1- شروط الانعقاد : وهي تتلخص في توافق الإيجاب و
القبول من خلال ما حرر في
العقد و ملحقاته , برضاء الأطراف حول بنود العقد و المتمثلة في طبيعة العمل و الالتزامات
المتبادلة و الأجر و الضمانات , و المواعيد و الإشراف
و الجزاءات .
ولعل الإيجاب في عقد الأشغال العامة يمكن أن يستشف
من خلال طرح المقاول للعطاء
و الذي يقابل بالقبول من جهة الإدارة و بالتالي انعقاد العقد ( ).
2- شروط صحة الرضاء : وتتلخص في أهلية التصرف وتتعلق
بأطراف العقد , كون الإلتزامات
التي يرتبها عقد الأشغال العامة تعتبر في حكم أعمال التصرف .
فأهلية الإدارة تنحصر في اختصاصها في إبرام عقد
الأشغال العامة , إذ أن الاختصاص
متعلق بالنظام العام ويترتب على مخالفته البطلان , وما بني على باطل فهو باطل
.
كما أن أهلية المقاول يجب أن تكون كاملة لأن نشاطه
في إبرام العقد في حكم التصرف
,كما يجب أن يكون العقد خالياً من عيوب الرضا وهي الغلط والتدليس و الإكراه أو الاستغلال ,
الأمر الذي يجعل المجال مفتوحاً لإبطال العقد ( ) .
ثانياً : المحل في عقد الأشغال العامة
:
المحل في عقد الأشغال
العامة يعني العمل أو النشاط الذي يقوم به المقاول
مقابل دفع الإدارة للأجر
, ويشترط في المحل وفقاً للقواعد العامة أن يكون ممكناً ومعيناً أو قابلاً للتعيين و أن يكون
مشروعاً ( ) .
ثالثاً : السبب في عقد الأشغال العامة : وهو ما
تقرره القواعد العامة أن لكل
التزام سبباً مشروعاً , فإذا ذكر السبب في العقد فيعتبر أنه السبب الحقيقي حتى يثبت ما يخالفه,
إذ أن العقد يعتبر باطلاً إذا كان سببه غير
مشروع ( ) .
أما بالنسبة لشروط صحة عقد الأشغال العامة فيوجد
مجموعة من القيود الواردة على
حرية الإدارة في إبرام عقد الأشغال العامة وهي كالتالي :
1- قواعد الاختصاص .
2- قواعد الشكل .
3- قواعد الاعتماد المالي .
وعلية فإنه يتبين لنا مما سبق أن جزاء مخالفة شروط
الانعقاد طبقاً للقواعد العامة
و الخاصة هو البطلان المطلق , إذ لابد من التراضي و توافر
المشروعية و المحل بالإضافة إلى السبب.
أما جزاء مخالفة شروط صحة عقد الأشغال العامة فهو
البطلان المطلق أو البطلان
النسبي , إذ أن مخالفة قواعد الاختصاص إنما يترتب عليها البطلان المطلق , بينما مخالفة الشكل
في إجراءات غير جوهرية لا تؤدي إلى إبطال
العقد و وفي كل الأحوال فإن بطلان عقد الأشغال
العامة لا يكون إلا بحكم قضائي
يتقدم إليه كل صاحب مصلحة ( ).
المبحث الأول
النهاية الطبيعية لعقد الأشغال العامة
تعتبر
عقود الأشغال العامة في غالب الأحيان من العقود
الفورية التي تنقضي بتنفيذ كل
من الطرفين المقاول و الإدارة لالتزاماتهما المترتبة على العقد
, فالتزامات الإدارة فتتمثل في الوفاء بالثمن المتفق
علية في العقد , أما التزامات
المقاول فهي إتمام الأعمال المتفق عليها في عقد الأشغال العامة
, و تسلم الإدارة الأعمال التي قام بتنفيذها المقاول
, وقد ميز فيه الفقه بين
طريقين هما التسليم الابتدائي للأعمال و التسليم النهائي , لهذا سوف نتناول في هذا المبحث
التسليم الإبتدائي في المطلب الأولى , بينما في
نتناول في المطلب الثاني التسليم النهائي وذلك على
النحو الأتي :
المطلب الأول
التسليم الابتدائي( )
التسليم الابتدائي هو الذي يتم عقب إنهاء المقاول
للأعمال المتفق عليها مباشرة حيث الأصل أن يتم في حضور المقاول أو مندوبية
( ) .
إذ تقرر المادة . 1.1 من كراسة الشروط العامة
الفلسطينية ( ) بأنه " ... يتعين أن يتم تسليم الأشغال عندما تكون الأشغال قد
تم إنجازها في العقد ... " .
إذ أن المقاول الذي أدى التزاماته بإتمام الأعمال
المطلوبة ينقضي عقدة
متى أدت الإدارة له الثمن كاملاً , باعتبار أن التنفيذ الكامل للالتزامات الناشئة عن العقد
قد انتهى , كتشييد البناء , و بالتالي يكون
قد نفذ المقاول مع الإدارة التزاماته بالقيام
بالأعمال المطلوبة منه في عقد
الأشغال العامة , إذ أن التسليم الابتدائي لا ينهي الرابطة التعاقدية بين الإدارة و المقاول
( ).
أولاً : إجراءات التسليم الابتدائي
( ) :
1- إخطار الإدارة بموعد التسليم من قبل المقاول :
قررت المادة 87 من قانون المناقصات
و المزايدات المصري رقم 98 لسنة 1998 بأن " مجرد إتمام العمل يخطر المقاول بالموعد الذي
حدد لإجراء المعاينة "
بينما المادة 41 من كراسة الشروط العامة الفرنسية
الصادرة عام 1976 في فقرتها
الأولي فتقرر " المقاول يخطر الشخص المسئول عن العقد و الوكيل الفني للإدارة كتابتاً عن
التاريخ المتوقع لإنجاز الأشغال وتكون مدة
المعاينة بعد عشرون يوماً من تاريخ استلام خطاب
المقاول أو من التاريخ المعين
بهذا الخطاب لإنجاز الأشغال إذا كان التاريخ الأخير لاحقـاً علية
" .
و لم نجد في قانون العطاءات للأشغال العامة
الفلسطيني ما ينظم ذلك على خلاف
المشرع المصري الذي تطلب أن يتم إخطار الإدارة من قبل المقاول بمجرد إتمام العمل
.
إذ يعتبر المقاول ملزماً بإخطار الإدارة بموعد
التسليم , وكذلك الإدارة ملزمة
بإخطار المقاول بموعد إجراء المعاينة خلال مدة معينة , ونتفق مع استأذنا الدكتور وليد مزهر
بأن كلاً من القانونين المصري و الفرنسي يقرران
إلزام المقاول بإبلاغ الإدارة كتابياً بموعد إنهاء
وتسليم الأشغال , مقابل التزام
الإدارة بتعيين موعد محدد للمعاينة وتسليم الأشغال من قبل المقاول حيث حددها القانون الفرنسي
بمدة عشرين يومـاً بعد استلام خطاب الإنهــاء
من قبل المقاول ( ) .
2- تحرير محضر التسليم :
تنص المادة 87 من لائحة قانون المناقصات و
المزايدات المصري رقم 98 لسنة 1998على " تحرير محضر التسليم المؤقت بعد إتمام
المعاينة و يوقعه كل من المقاول
أو مندوبة الموكل بذلك بتوكيل مصدق علية و مندوبي الجهة الإدارية الذين يخطر المقاول بأسمائهم
ويكون هذا المحضر من ثلاثة نسخ أحداهما
للمقاول وفي حالة عدم حضوره هو أو مندوبية في
الميعاد المحدد تتم المعاينة و
يوقع المحضر من مندوبي الجهة الإدارية وحدهم " .
و لم نجد في قانون العطاءات للأشغال العامة
الفلسطيني ما ينظم ذلك , لكن المادة
1.10 من كراسة الشروط الفلسطينية قد قررت بأنه يجوز للمقاول أن يتقدم بطلب لإصدار شهادة
تسلم في مدة لا تقل عن 14 يوماً من التاريخ الذي
تكون فيه الأشغال قد تم إنجازها و أنها جاهزة
للتسليم ... و بالتالي فإنه لم
تذكر مسألة تنظيم محضر بين الطرفين كما هو الشأن في القانون المصري لذلك نرى الأخذ بما قرره
القانون المصري بهذا الصدد حرصاً على حقوق طرفي
العقد .
و لما كان الأصل أن يتم التسليم المؤقت صراحة
بمقتضى تحرير محضر يوقع علية مندوبي
الإدارة و المقاول , فهل يجوز إتمام التسليم المؤقت ضمناً ؟
أجاب مجلس الدولة الفرنسي على ذلك بالإيجاب ,
ويكون ذلك إذا تسلمت الإدارة الإعمال
ضمناً وقامت باستخدامها في الغرض المحدد لها ولم تعترض عليها مثل استعمال المباني , حيث اعتبر
أن وضع اليد الفعلي من قبل الإدارة يقوم مقام
التسليم المؤقت وهو ما يعد تعبيراً عن نية الطرفين
بشكل قاطع , لكن من المسلم
به أن القضاء ينظر في كل حالة على حدة , لأن ذلك لا يعتبر إستلاماً مؤقتاً في كل الأحوال خاصة
إذا كانت الأعمال غير تامة , أما إذا حضر
المقاول ولم تحضر الإدارة فقد أجاز مجلس الدولة
الفرنسي إتمام التسليم حال غياب
الإدارة بشرط إعذار الإدارة قبل اللجوء إلى هذا الإجراء ( ) .
3- إزالة الأتربة وجميع المواد من الموقع
:
تضمنت المادة 87 من لائحة قانون المناقصات و
المزايدات المصري بأن " على المقاول
بمجرد الإتمام أن يخلي الموقع من جميع المواد و الأتربة و البقايا و أن يمهده و إلا كان للجهة
الإدارية الحق بعد إخطاره بكتاب موصى علية في
تنفيذ ذلك على حسابه " .
أما كراسة الشروط الفرنسية في المادة 41 فقرة 2
فتتطلب من الإدارة " التحقق
من إزالة التركيبات من موقع العمل و إصلاح و تمهيد موقع الأشغال
" .
و بالتالي يعتبر المقاول ملزماً بإخلاء الموقع من
جميع المواد و الأتربة و البقايا
و أن يمهده و إلا قامت الإدارة بذلك على حسابه ( ) .
4- إبلاغ المقاول بالتسليم و إنهاء الأشغال
:
تضمنت المادة 87 من لائحة قانون المناقصات و
المزايدات المصري بأنة " إذا تبين
من المعاينة أن العمل قد تم على الوجه المطلوب اعتبر تاريخ إخطار المقاول لجهة الإدارة
بإستعدادة للتسليم المؤقت موعد إنهاء العمل و بدء
مدة الضمان , و إذا ظهر من المعاينة أن العمل لم
ينفذ على الوجه الأكمل فيثبت
هذا في المحضر و يؤجل التسليم إلى أن يتضح أن الأعمال قد تمت بما يطابق الشروط
" .
بناء على هذا النص فإنه يترتب على المعاينة أن
تتسلم الإدارة الأشغال من المقاول
و من ثم تبدأ فترة الضمان وذلك إذا كان العمل قد أُتمم على الوجه المطلوب , بينما يؤجل التسليم
إذا تبين من المعاينة التي تجريها الإدارة
بأن العمل لم يتمم على الوجه المطلوب
.
أما كراسة الشروط الفرنسية في المادة 41 في
فقراتها 2, 3 فتتطلب من الإدارة
إخطار المقاول من قبل الخبير الفني لها خلال خمسة أيام من تاريخ محضر التسليم بشأن إنجاز
الأشغال و التحفظات على التسليم , ومن ثم تقرر
الإدارة الاستلام من عدمه , ويعلن قراره للمقاول
خلال خمسة و أربعون يوماً من
تاريخ تحرير محضر التسليم .
و يرى أستاذنا الدكتور وليد مزهر بأن القانون
المصري يختلف عن القانون الفرنسي
في أن القانون المصري قد قرر بأن إعلان التسليم يتم فوراً و حالاً
, بينما القانون الفرنسي قد قرر مد إعلان التسليم
إلى مدة خمسة و أربعون يوماً
, كما أن التسليم قد يكون مجرداً من أي تحفظ و قد تفرض عليه تحفظات
( ).
ثانياً : أثار التسليم الابتدائي
:
يترتب على التسليم الابتدائي مجموعة من الآثار , و
التي سنبينها على النحو الآتي :
1- رد جزء من قيمة التأمينات مع الاحتفاظ بباقي
التأمين :
تضمنت المادة 87 من لائحة قانون المناقصات و المزايدات
المصري بأنه " بعد إتمام
التسليم المؤقت يرد للمقاول إذا لم توجد قبلة مطالبات للجهة
المتعاقدة أو لأية مصلحة حكومية ما زاد من قيمة
التأمين النهائي على النسبة
المحددة من قيمة الأعمال التي تمت فعلاً و تحتفظ الجهة المتعاقدة بهذه النسبة لحين انتهاء مدة
الضمان و إتمام التسليم النهائي " .
وتقوم الإدارة برد جزء من قيمة الضمان وذلك بحسب
قيمة نسبة الأعمال التي نفذت
بينما تحتفظ الإدارة بباقي التأمينات و الضمانات التي سبق و أن قدمها المقاول إلى حين إنهاء مدة
الضمان أو تاريخ التسليم النهائي بهدف ضمان
الإدارة لحقها فيما لو ظهرت عيوب خلال مدة الضمان
( ) .
ما كراسة الشروط الفلسطينية الخاصة فقـد قررت في
مادتها رقم 9.14 بشأن رد المحتجــزات
" عندما يتم إصدار شهادة تسلم الأشغال يقوم المهندس بتصديق دفع نصف المبالغ المحتجزة
إلى المقاول " .
2- بدء مدة الضمان :
يترتب على إتمام التسليم المؤقت نتيجة هامة ألا
وهي بدء فترة الضمان و التي يجب إتمام التسليم النهائي عند انقضائها
.
وبالتالي فإن مدة الضمان هي فترة اختبار تستطيع
الإدارة من خلالها الحكم على
صلاحية الأعمال قبل انتهاء ملكيتها للإدارة نهائياً ( ) .
كما أن المقاول يبقى متحملاً للمخاطر التي قد
تتعرض لها الأعمال خلال الفترة
ما بين التسليم المؤقت و التسليم النهائي ما لم ينص العقد على غير ذلك .
أما مدة الضمان هي عام في القانون المصري تبدأ من
تاريخ التسليم المؤقت ما لم يرد في القانون المدني أو أي قانون أخر خلاف ذلك
.
ولكن المشرع الفلسطيني لم يتطرق إلى هذه المدة مما
يدلل بأنه تركها للقانون
المدني ليتم تحديدها من خلاله , ونعتقد أن ذلك قصوراً في قانون العطاءات و الأشغال
الفلسطيني , بحيث كان يجب على المشرع الفلسطيني أن
يسلك نفس مسلك و موقف المشرع المصري بتحديد مدة
الضمان بسنة واحدة .
وهذه المدة هي كفترة للاختبار قبل أن ينتقل
للإدارة ملكية الأشغال نهائياً , حيث
أن المقاول يتحمل مسئولية هلاك الشيء و الأضرار التي قد تصيب الغير جراء ذلك , لأن هذه المدة لم
تشرع إلا لمواجهة هذه الأضرار و العيوب التي
لا يمكن التنبه بها عند التسليم المؤقت , ومن ثم
تصدر الإدارة الأوامر المصلحية
للمقاول لإصلاح تلك العيوب , لكن في كل الأحوال فإن ضمان المقاول هذا لا يغطي التلف الذي يرجع
إلى خطأ الإدارة أو القوة القاهرة ( ) .
4- عدم انتقال الملكية للإدارة :
إن ملكية الأعمال و الأشغال لا تنتقل للإدارة بل
تبقى تحت مسئولية المقاول
وبالتالي فإنه يتحمل تبعة المخاطر التي قد تصيب الأعمال خلال
الفترة الواقعة بين التسليم الإبتدائي و التسليم
النهائي إلا إذا اتفق طرفي
العقد على خلاف ذلك , مالم يتفقوا على أن يتحمل المقاول أيضاً تبعة الأضرار التي تلحق بالغير
( ).
4- استلام المقاول ثمن الأشغال التي أنجزها
:
يعتبر التزام
المقاول بتسليم الأشغال إنما هو التزام يقابل
التزام الإدارة بتسليم الثمن المقابل
للعمل الذي قام بتنفيذه مع بقاء جزء من قيمة الضمان لإصلاح العيوب التي تظهر للإدارة
( ) .
وتقرر كراسة الشروط الفلسطينية الخاصة في المادة
7.14 بأنة " يتعين أن يتم الدفع
للمقاول عن كل مبلغ مستحق بالعملة المحددة و إيداع المبلغ في الحساب البنكي في فلسطين
.
المطلب الثاني
التسليم النهـائي
التسليم النهائي هو " الإجراء الذي بمقتضاه
أن تتسلم الإدارة الأعمال نهائياً
عقب انتهـاء الفترة المتفق عليها , و بعد أن تتأكد من قيام
المقاول بالوفاء بالتزاماته على الوجه المتفق
عليها "( ) .
لكننا سنبين إجراءات التسليم النهائي و التي تتمثل
في إخطار الإدارة من المقاول و تحرير محضر الاستلام وذلك على النحو الأتي
:
أولاً : إجراءات التسليم النهائي
:
1- إخطار الإدارة عن موعد التسليم
:
عند انتهاء المقاول من تنفيذ عقد الأشغال العامة
فإنه يلتزم بإخطار الإدارة
كتابياً بموعد التسليم النهائي , وذلك حتى تتمكن الإدارة من إجراء المعاينة على مكان الأشغال ,
على أن تعطى الإدارة الوقت الكافي حتى تتمكن
من ذلك ( ).
وهذا ما نصت علية المادة 10/1 من كراسة الشروط
الفلسطينية الخاصة و التي تقرر
بأنة بعد إنجاز الأعمال المطلوبة " ... فيجوز للمقاول أن يشعر المهندس بذلك ... ويعتبر هذا
الإشعار المشار إلية ... طلباً مقدماً إلى
المهندس لإصدار شهادة تسلم الأشغال
" .
2- تحرير محضر للاستلام و التسليم النهائي
:
يحرر محضر الاستلام
و التسليم النهائي بين طرفي عقد الأشغال العامة
وهما الإدارة و المقاول وذلك
بعد إتمام المعاينة من قبل الإدارة , و من ثم التوقيع عليه من قبلهما
.
لكن ما دام الأصل أن يتم التسليم النهائي صراحة ,
فهل يجوز أن يتم هذا التسليم
بصورة ضمنية كما هو الحال بالنسبة للاستلام المؤقت ؟
نعم يجوز أن يتم هذا التسليم بصورة ضمنية كما هو
الحال بالنسبة للاستلام
المؤقت و يعتبر من حق المقاول تجاه الإدارة أن تقوم بالتسليم عند نهاية مدة الضمان إذا كانت
الأعمال سليمة , لكن إذا رفضت الإدارة التسليم
فإنها تتعرض للمسئولية التعاقدية حيث أن للمقاول
حقاً مكتسباً في أن يتم التسليم
النهائي حتى يحصل على المقابل المتفق عليه و كذلك تحرره من
إلتزامة بالتنفيذ .
لكن إذا ثبت أن المقاول لم يوفي بإلتزاماتة تجاه
الإدارة , كما لو تبين بأن
بها عيباً أو أن المقاول قد قصر في الإصلاحات التي طلبتها الإدارة أو أن عقد الأشغال العامة قد
تضمن إجراء تجارب معينة قبل التسليم و لم تتم
تلك التجارب ففي كل هذه الحالات لا يمكن اعتبار
التسليم النهائي قد تم بطريقة
ضمنية .
3- التسليم النهائي خالياً من التحفظات
:
يجب أن يكون التسليم النهائي في مواجهة الطرفين
خالياً من التحفظات وعند النزاع في ذلك ينبغي الرجوع للقضاء الإداري
.
تقرر كراسة الشروط الفلسطينية بأنة إذا طلب
المقاول شهادة تسلم الأشغال فيجوز
للمهندس أن يرفض ذلك محدداً العمل الذي يترتب على المقاول أن يستكمل إنجازه حتى يمكن إصدار شهادة
تسلم الأشغال , لكن إذا رفض المهندس التسلم و
كانت الأشغال منجزة وفقاً لما هو مقرر في العقد أو
لم يقم المهندس بإصدار الشهادة
خلال ثمانية و أربعون يوماً فعندها يجب اعتبار شهادة التسلم و كأنها قد تم إصدارها بالفعل
في أخر يوم من تلك الفترة ( ) .
تقرر المادة 89 من اللائحة التنفيذية لقانون
المناقصات و المزايدات المصري
بأنه " إذا ظهر من المعاينة أن المقاول لم يقم ببعض الالتزامات فيؤجل التسليم النهائي لحين
قيامه بما يطلب إلية من أعمال , هذا مع عدم
الإخلال بمسئوليته طبقـاً لأحكام القانون المدني
أو أي قانون أخر " .
لكن ما هو الحل فيما إذا حضر المقاول لتسليم
الأشغال وهي بصورة جيدة إلا أن الإدارة رفضت الاستلام ؟
في هذه الحالة يتعين اللجوء لقاضي العقد ليحدد
نهاية العلاقة التعاقدية و يثبت
بأن الأشغال صالحة للاستلام ويتم التسليم قضائياً , حيث يسمى التسليم هنا بالتسليم القضائي لأن
تأخر الإدارة في استلام الأشغال يصيب المقاول
بضرر فهو بحاجة ليسلم الإدارة حتى يتمكن من استلام
مستحقاته المالية ونقل معداته
إلى موقع أخر ( ) .
ثانياً : أثار التسليم النهائي
:
يترتب على انقضاء عقد الأشغال العامة بطريق
التسليم النهائي النتائج الآتية :
1- لا تملك الإدارة أن تكلف المقاول بالاستمرار
بواجبات أعمال الصيانة التي
سبق و أن كلف بها في الفترة الواقعة مابين التسليم المؤقت و التسليم النهائي , حيث يتحلل المقاول
من هذه الواجبات .
2- انتقال الملكية و تحمل تبعة الهلاك إلى الإدارة
حيث يؤدي التسليم النهائي
عكس التسليم الابتدائي إلى انتقال ملكية الأعمال إلى الإدارة بشكل نهائي و بالتالي فإن الإدارة
منذ تاريخ هذا الاستلام تتحمل نتيجة هلاك تلك
الأعمال .
3- للمقاول الحق في المطالبة بجميع مستحقاته تجاه
الإدارة من تاريخ التسليم
النهائي لكن فيما لو تأخرت الإدارة في الوفاء بالتزاماتها دون مبرر قانوني فيستحق المقاول
فوائد تأخير من تاريخ مطالبته للإدارة بدفع
المقابل .
و هنا تقرر كراسة الشروط الفلسطينية الخاصة في
المادة 7.14 بأنة " يتعين أن
يتم الدفع للمقاول عن كل مبلغ مستحق بالعملة المحددة و إيداع المبلغ في الحساب البنكي في فلسطين
.
4- بعد التسليم النهائي لا تستطيع الإدارة الاحتجاج
بمخالفة المقاول للعقد , أو
عدم إحترامه لشروط التنفيذ , ولا تستطيع الإدارة أن تطالب المقاول بالتعويض عن ذلك إلا في حال
قيامها بتقديم تحفظاتها صريحة بشأن الأعمال
عند إتمام المقاول و التسليم النهائي
.
ولا بد من التمييز بين مخالفة شروط العقد عند
التنفيذ وبين العيوب التي تتكشف
عنها الأعمال بعد التسليم النهائي حيث إن الإدارة من حقها أن تطالب بالتعويض عن العيوب التي
تتكشف ما لم يسقط الحق بذلك بالتقادم ( ) .
5- بدء مدة الضمان العشري , تنص المادة 780 من مشروع
القانون المدني الفلسطيني
على أن " أ- يضمن المقاول و المهندس متضامنين ما يحدث خلال عشر سنوات من تهدم كلي أو جزئي فيما
شيدوه من مبان أو أقاموه من منشات ثابتة
أخرى ولو كان التهدم ناشئاً عن عيب في الأرض التي
أقيمت عليها أو كان صاحب العمل
قد أجاز إقامتها معيبة ما لم يكن المتعاقدان في هذه الحالة قد أرادا أن تبقى هذه المنشات أو
المباني مدة أقل من عشر سنوات من تاريخ التسليم
النهائي أو ما يظهر من عيوب خطيرة تهدد سلامة ما
بناة من مبان أو منشآت ما لم
يكن المتعاقدان في هذه الحالة قد أرادا أن تبقى المنشآت أو المباني مدة أقل من عشر سنوات
.
ب- تبدأ مدة السنوات العشر من وقت تسلم صاحب العمل
له ولا تسري أحكام هذه على ما قد يكون للمقاول من
حق الرجوع على المقاولين من الباطن " .
كما تقرر المادة 746 من ذات المشروع على أن "
يكون باطلاً كل شرط يقصد به إعفاء المهندس أو المقاول من الضمان أو الحد منة
" .
وعليه فنحن نؤيد أستاذنا الدكتور وليد مزهر فيما
ذهب إليه بشأن أن القوانين
في فلسطين ومصر و فرنسا قد أحالت أحكام الضمان العشري للقواعد العامة التي يتضمنها القانون
المدني الذي تشدد في هذا الأمر لكي يدفع
المقاول لبذل العناية اللازمة لدي تشييد المنشآت
.
و بهذا الصدد فنحن نعتقد بأن الأفضل اقتصار مدة
الضمان على سنة واحدة فقط وليس
عشر سنوات كون تسليم المشروعات يتم من خلال الخبراء وعلى أعلى مستوى
.
الخميس سبتمبر 08, 2016 10:34 am من طرف د.خالد محمود
» "خواطر "يا حبيبتي
الجمعة أبريل 08, 2016 8:25 am من طرف د.خالد محمود
» خواطر "يا حياتي "
الجمعة أبريل 08, 2016 8:15 am من طرف د.خالد محمود
» الطريق الى الجنة
الأحد مارس 06, 2016 4:19 pm من طرف د.خالد محمود
» الحديث الاول من الأربعين النووية "الاخلاص والنية "
الأحد مارس 06, 2016 4:02 pm من طرف د.خالد محمود
» البرنامج التدريبي أكتوبر - نوفمبر - ديسمبر 2015
الأربعاء سبتمبر 16, 2015 1:04 am من طرف معهد تيب توب للتدريب
» البرنامج التدريبي أكتوبر - نوفمبر - ديسمبر 2015
الأربعاء سبتمبر 16, 2015 1:04 am من طرف معهد تيب توب للتدريب
» البرنامج التدريبي أكتوبر - نوفمبر - ديسمبر 2015
الأربعاء سبتمبر 16, 2015 1:04 am من طرف معهد تيب توب للتدريب
» البرنامج التدريبي أكتوبر - نوفمبر - ديسمبر 2015
الأربعاء سبتمبر 16, 2015 1:03 am من طرف معهد تيب توب للتدريب